論網絡服務提供者的著作權侵權責任

汪發洋

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200042）

論網絡服務提供者的著作權侵權責任

汪發洋

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200042）

在網絡著作權侵權中，網絡服務提供者大多出于第三方的地位，其承擔的是間接侵權責任。《侵權責任法》第36條對于網絡侵權責任認定作出了規定，然而由于該規定的粗糙、落后，我國《信息網絡傳播權保護條例》對網絡服務提供者間接侵權責任認定做出了更加全面、細致的規定，這些規則已經成為間接侵權責任認定的一般規定。盡管如此，我國現行規定尚存在主觀過錯認定標準模糊、“未獲利”和“標示”條款缺乏實際作用等諸多不足，尚需進一步完善。

網絡著作權侵權；間接侵權責任；網絡服務提供者

1 引言

隨著網絡技術發展和普及，由于網絡的匿名性、廣泛性，著作權的傳統保護早已不能滿足權利所有者的維護自身權益的需求，也不能起到保護智力成果的激勵機制的作用。如何規制網絡著作權侵權行為，成為知識產權領域的新興課題。我國《侵權責任法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規中對此問題進行了規定，本文試圖結合這些規則，對網絡服務提供者著作權侵權問題展開分析和討論，以期對該問題的解決提供一條新的認識和思路。

網絡服務提供者的著作權侵權責任可以分為兩類，一類是直接侵權責任，這種責任的主體是網絡內容服務提供者，“是指通過網站或者Web網頁向公眾傳播信息的主體。它可以控制網上信息的發布與傳輸，其網頁上的內容均為自行采編、加工而成，用戶只是瀏覽、下載而不能改變其中的內容”[1]24。由于該網絡服務提供者自己控制著網上信息的內容及其變動，如果該信息侵犯相關權利人的著作權，那么該網絡服務提供者便直接侵犯了著作權的信息網絡傳播權能，所以可以按照著作權法的一般規定認定其責任，即直接侵權責任。由于此種責任的實質上是一般的著作權侵權責任，所以本文在下面內容不再展開分析。

第二類是間接侵權責任，這是網絡侵權責任的主要形式。由于網絡服務提供者在網絡用戶之間多是提供中介服務的第三方，不參與信息交流和傳播，所以在網絡用戶利用網絡實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者的責任是根據間接責任原則，基于直接侵權行為所產生的責任，即間接侵權責任。網絡服務提供者的間接侵權責任才是網絡興起時代帶來的新課題，也是通常意義上的網絡服務提供者的侵權責任，本文下面的內容就是對此責任進行分析和解釋，下文如無特殊說明，網絡服務提供者的侵權責任僅指間接侵權責任。

2 對現行相關法律法規的解讀

2.1 對《侵權責任法》36條的解讀

《侵權責任法》第36條被稱為“互聯網專條”，其對網絡服務提供者的侵權行為做出了原則規定，對該條的解讀是理清網絡服務提供者著作權侵權責任的關鍵。

歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據，是責任制度的基礎。我國《侵權責任法》確立了過錯責任與無過錯責任兩種歸責制度。關于網絡服務提供者的侵權責任應當適用哪種歸責原則，在我國法學界仍存在爭議。有人主張是無過錯責任原則，他們認為由于第36條第1款沒有體現出“故意”或“過失”的用語，按照字面意思的理解，只要有“侵害他人民事權益”結果，就應當承擔侵權責任，不用考慮侵權人的主觀狀態，所以是無過錯責任。

與該觀點相反，學界占主導地位的觀點是過錯責任原則，同時我國司法實踐也采用這種觀點，以2007年的“五大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯錄音制作者權糾紛案”為例，該案就確立了過錯判定規則，認為由于百度接到的警告缺少侵權的網絡地址，百度公司無法完成刪除義務，也無法知曉侵權內容，所以缺少主觀過錯，所以無需承擔責任。

筆者也贊同過錯責任的觀點，原因如下：首先，第36條第1款確實未對網絡服務提供者的侵權行為的主觀要件進行規定，但是根據第2款，通知后不移除承擔侵權責任的規定，其實從另一方面來看正是對主觀要件的規定，因為被通知后即可據此推知網絡服務提供者已經知曉侵權行為的存在，所以存在主觀過錯；同時，第3款中的“知道”更是直接明確了承擔責任的主觀要件。所以，結合第36條整體來看，網絡服務提供者的責任應當是過錯責任。其次，從利益平衡的角度來看，權利人的信息網絡傳播權應當保護，但是在現在技術條件的情況下，網絡服務提供者無法對海量網絡信息進行篩選、檢查，如果讓其承擔無過錯責任，網絡服務提供者必然相應地承擔嚴苛的事先審查義務，這與網絡的快速與便捷的目的是背道而馳的，互聯網業發展乃至整個社會的利益都必然遭到巨大損失。

另外，《侵權責任法》第36條第2、3款，分別確立了網絡服務提供者侵權責任認定的兩大規則：（1）“通知—移除”規則，網絡服務提供者應當在接到網絡用戶的通知后采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，未及時采取必要措施的應當就損害的擴大部分承擔間接侵權責任。（2）“知道”規則，網絡服務提高者在知道直接侵權行為存在時，而未采取必要措施的，與該用戶共同承擔全部的侵權責任。

這兩個規則的確立，對于網絡著作權侵權責任的認定具有重要意義，“通知—移除”規則借鑒了國際上的通行做法，既免除了網絡服務提供者一定程度的事先審查義務，又使權利人可以合理地保障自己的權益，實現了權利保護和技術中立的平衡；同時，通過“知道”規則對于著作權保護提供進一步的補充，對于知道侵權行為存在卻不采取必要措施的網絡服務提供者也絕不姑息，認定侵權責任成立，對權利人的全部損失承擔賠償責任。

2.2 對《信息網絡傳播權保護條例》的解讀

我國2006年頒布的《信息網絡傳播權條例》（以下簡稱《條例》）第20條至23條分別為四類網絡服務提供者規定了免于承擔賠償責任的情形，也即通常所說的避風港規則。該規則借鑒于美國1998年《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA），但由于兩國侵權責任的法律基礎的重大差異，該規則與其他法律法規的規定存在嚴重的協調性問題，對該規則的解讀和適用引起了學界廣泛關注和爭議，其中的焦點問題就是該規則性質是“免責條件”還是“歸責條件”。

要解讀該規則，我們首先應當分析其與《侵權責任法》第36條的關系，不難發現，《侵權責任法》第36條雖確立了“通知—移除”和“知道”兩大規則，但十分粗糙，有失全面考慮，也缺乏具體可操作性的標準、程序。具體分析如下：

（1）“移除—通知”規則是否適用于全部的網絡服務提供者侵權責任？筆者認為，根據《條例》的規定，“通知—移除”規則僅適用于提供信息存儲空間、搜索和鏈接服務的網絡服務提供者，并不適用于提供自動接入、傳輸以及系統緩存服務的網絡服務提供者。這樣的規定其實是考慮到不同網絡服務的技術特點，相比于提供信息存儲空間、搜索和鏈接服務，提供自動接入、傳輸以及系統緩存服務的網絡服務提供者對于網絡信息的控制力更低，更無法識別和根據通知去處理具體的信息。這說明“移除—通知”規則規定在《侵權責任法》第36條第2款，作為網絡侵權責任的一般規則的立法其實有欠考慮。

（2）“通知—移除”規則缺乏可操作性，盡管《侵權責任法》確立了“通知—移除”規則，然而對于通知的構成要件、通知的一般程序以及通知的效力等卻未予以規定明確。實踐中，對于“通知—移除”規則的認定和實行，完全取決于《條例》的規定的細則，《侵權責任法》在具體適用上顯得無所適從。

（3）對于提供自動接入、傳輸和系統緩存服務的網絡服務商而言，由于技術特點無法適用“通知—移除”規則，然而《侵權責任法》第36條缺乏相應的責任認定規定。而《條例》第20條和21條則分別對這兩類網絡服務商的責任認定提供了明確的標準，即“未改變”標準，要求該網絡服務商不得改變相關的作品、表演和錄音錄像制品，否則承擔侵權責任。這樣的規定與其說是對一般條款的補充，不如說是其業已成為認定這兩類特殊網絡服務提供者侵權責任的一般規則。

（4）“知道”規則中的“知道”作何理解，是理解為“明知”還是“明知或應當知道”，眾說紛紜。《條例》第22條、第23條分別采用“不知道也沒有合理理由知道”和“明知或者應知”，盡管表述用詞尚未統一，然而明顯進步的是，《條例》不再使用模糊抽象的概念，明確要求網絡服務提供者應當承擔一定的注意義務。

綜上，《條例》借鑒了美國DMCA的規定，對于網絡侵權的規定做了更為細致、全面具體的規定，具有重大的意義。根據法律位階，《侵權責任法》屬于上位法，其對于網絡侵權責任的規定應當屬于一般規則，而《條例》應當只能是對其的細化和具體操作。然而由于《侵權責任法》第36條規定的落后、粗糙，實際上《條例》的規定已經成為認定侵權責任的具體可行的標準，并在具體內容上已經突破了第36條的規定。由此，筆者認為，《條例》已經成為網絡侵權責任認定的一般標準，至于《侵權責任法》第36條由于其規定的粗糙和落后，實有修改的必要，不宜作為認定侵權責任的一般規則。此種解釋其實并不違背法律位階沖突的“上位法優于下位法”解決原則，這是因為《侵權責任法》第5條本身就規定“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”，故將《條例》的適用地位提高到《侵權責任法》之上并無違法之虞。

就筆者看來，避風港規則其實是“歸責條件”的描述，因為，如果是“免責條件”，那么其前提就是存在認定責任的一般條款，從法條上看，明顯不可以僅憑《侵權責任法》第36條去認定侵權責任存在與否，其規定太過粗糙，未對不同種類的網絡服務提供者進行區分，也缺乏具體認定標準，而這些問題都必須結合《條例》避風港規則進行認定。由此，在認定責任的階段避風港規則就已經介入適用，所以避風港規則的真正作用體現在責任認定環節，故應當視為“歸責條件”。

現在我們來具體解讀《條例》對網絡服務提供者侵權責任的規定，分析如下：

首先，充分考慮到不同類型的網絡服務提供者的技術特點，《條例》第20條至第23條分別對四類網絡服務主體的免于賠償責任的情形分別作出規定，規定完備詳細、具有極強的實踐性。如對于提供自動接入、傳輸以及系統緩存服務的網絡服務提供者的免責條款并沒有規定“通知—移除”相關規則，這就突破了《侵權責任法》36條第2款的關于“通知—移除”的一般規定，對這兩類網絡服務提供者的侵權責任的認定不再考慮“通知—移除”情節，而是根據《條例》的20、21條規定認定“改變”是否存在，即網絡服務提供者是否改變其傳輸、自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品。另外，除了“通知—移除”的規定外，《條例》第22條對于提供信息存儲空間的網絡服務提供者的責任認定進行了更加具體詳細的規定。

其次，對“知道”的涵義的確定。《侵權責任法》第36條的用語非常抽象、模糊，對于網絡服務提供者侵權主觀過錯只用“知道”加以概括，既在社會上引起很大的理解分歧，也在司法實踐中難以具體加以適用。而《條例》22條、23條分別對網絡服務提供者的主觀過錯進行細化明確，分別采用了“不知道也沒有合理的理由應當知道”和“明知或者應知”作為具體認定的標準，都開始要求網絡服務商承擔一定的注意義務。

另外，參照美國的DMCA，《條例》還為我國網絡侵權糾紛的解決建立了一套“通知刪除”簡便程序。其中，《條例》第14條對版權人“通知”內容的要求，第15條對“通知”的法律效力進行了規定，第16條規定了網絡服務對象的“反通知”程序，第17條還規定了“反通知”的法律效果…這些規定為網絡服務商侵權責任的認定提供了一定的標準，使“通知—移除”規則變得具體可實行。

2.3《信息網絡傳播權保護條例》規定的不足

第一，避風港規則是從免責的角度去規定，易引起誤解。《條例》避風港規則借鑒于美國DMCA，對于網絡服務提供者的責任規定從字面上看，完全是從“免責條件”角度來進行規定的，這在我國學術界引起很大的理解分歧。筆者認為，這是在引進美國DMCA制度時，由于立法者缺乏對美國與我國侵權法律基礎巨大差異的認識，最后簡單、機械地移植相關規定所帶來的遺留問題。從以上分析可知，《條例》業已成為認定網絡服務提供者侵權責任的主要認定依據，而不似在美國，避風港規則是在責任認定已然存在的前提下對網絡服務提供者進行免責的條款。立足我國司法實踐，我們應當從歸責條件去理解避風港規則。

第二，對“知道”的表述前后不一，主觀過錯認定標準模糊。網絡服務提供者的侵權責任屬于過錯責任，然而對于主觀過錯的用詞前后混亂，在第36條采用的是“知道”，而在《條例》第22條采用的是“不知道也沒有合理理由應當知道”，在第23條則又別用新詞“明知或者應知”。這種立法上的用詞不一在司法實踐中也造成了很大的混亂，對主觀過錯的認定標準存在一定分歧和誤解。如2007年“五大唱片公司訴北京網訊科技有限公司侵犯錄音制作者權糾紛案”（以下簡稱“百度案”）采用的是“明知”，而在同一年的“十一大唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯錄音制作者權糾紛案”（以下簡稱“雅虎案”）則采用了“應知”為標準。“百度案”中，由于百度無法根據唱片公司的通知知曉侵權的存在，所以認定百度主觀上不存在過錯，不承擔責任；而“雅虎案”中，雅虎由于只刪除了原告通知中具體URL地址的涉案歌曲，卻沒有刪除關于歌曲其他信息的鏈接，法院則認定其怠于應有的注意義務，對“應知”的侵權持放任態度，所以認定主觀上存在過錯。這在主觀認定存在兩種不同的認定標準。

第三，“未獲利”條款的移植缺乏上位法支持。同樣由于侵權法律基礎的差異，由于借鑒美國DMCA，《條例》在具體制度上也存在與上位法沖突和不協調。在美國間接侵權責任體系中存在替代侵權責任制度，指當網絡服務提供者對直接侵權行為的存在有能力控制、監督，同時又從他人的侵權行為中獲得了直接經濟利益，那么該網絡服務提供者應當承擔侵權責任，即替代侵權責任。我國《條例》第22條也規定“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”（以下簡稱“未獲利”條款）作為免責必備要件，然而我國侵權法體系并沒有確立替代侵權責任，甚至對于網絡著作權侵權的間接侵權責任性質其實也一直界定不清（這是由于我國對于網絡服務業提供者的責任一直是運用共同侵權規則來處理網絡著作權侵權責任，沒有明確過間接侵權責任）。所以在缺乏替代侵權責任類型的前提下，《條例》第22條規定的“未獲利”的免責條件的規定，實踐中已經失去存在的價值，因為只要認定網絡服務提供者的主觀過錯存在，其他侵權要件具備的情況下即可認定侵權責任，是否獲利根本不是認定責任的要件。

第四，“標示”條款缺乏實際作用。《條例》22條第1項規定“明確表示該信息是為服務對象所提供”（以下簡稱“標示”條款），這項規定的目的是“為了避免權利人產生疑慮，以為該服務中存儲的作品、表演、錄音錄像制品是網絡服務提供者提供的，避免在涉嫌侵權時權利人將該網絡服務提供者告上法庭，增加社會成本”[2]。然而與“未獲利”條款有些類似，“標示”條款實際上也從未發揮過作用，因為責任的最終認定與網絡服務提供者是否進行“明確標示”毫無關系，這樣網絡服務提供者根本沒有動力去“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供的”。

第五，缺乏對瑕疵通知的法律后果的規定。與DMCA相比，《條例》盡管對有效通知的構成要件、通知的程序進行了規定，但對瑕疵通知的法律后果還缺乏具體細致的規定。而DMCA規則就對瑕疵通知的法律后果進行了細分規定，“例如，不得將主要內容不完整的通知作為證據使用；通知方應當對其提供的內容虛假的通知給網絡用戶和網絡服務提供者帶來的損失承擔賠償責任；網絡服務提供者有義務完善次要內容不完整的通知，否則不能享受責任限制，但該通知仍然可以作為證據使用…”[1]24

3 建議和對策

第一，明確并完善網絡服務提供者的間接侵權責任。與一般的共同侵權責任不同，網絡著作權的間接侵權責任在主觀要件上不要求共同意思聯絡，在連帶責任上，間接侵權責任主體承擔的是不真正的連帶責任，事實上承擔最終責任。所以我們應當確立間接侵權責任，使網絡提供者的侵權責任認定變得更加清晰和準確。

另外，隨著網絡技術的發展，網絡服務提供者對其網絡系統的控制能力越來越強、通過網絡直接獲取經濟利益的程度也不斷增大，我們也應當引進替代侵權責任完善間接責任體系。認定替代責任時，對于主體的主觀過錯狀態可以忽略，主要考慮網絡服務提供者是否有控制能力以及直接獲得經濟利益。這種替代侵權責任區別于幫助侵權責任，是對間接責任制度的內容的重要補充。這樣通過確立替代侵權責任類型，《條例》第22條規定的“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”才有了實際適用的空間，而不再是從不適用的宣示性條款。

第二，借鑒“紅旗標準”明確間接侵權責任的主觀過錯認定標準。目前對于網絡服務提供者侵權責任的主觀過錯認定已有統一的觀點，那就是網絡服務提供者應當負擔一定的注意義務，而不僅僅是只有明知的情況下才認定過錯存在。鑒于目前有關法律法規對于“知道”一詞用語不一、前后混亂，司法機關需要統一用語、明確內涵，《侵權責任法》第36條的“知道”一詞應當解釋為“明知或應知”。

對于“明知”的判斷實際中多以是否收到有效通知或警告作為判斷標準，但是對于“應知”的判斷則復雜得多缺乏具體可操作的標準。對于“應知”的標準，我們可以考慮借鑒美國的“紅旗標準”。按照美國相關法律規定，如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息，即侵權的明顯程度就像一面紅旗一樣時，那么網絡服務商就應當立即采取必要措施，斷開鏈接或者刪除有關信息，否則將無法獲得避風港規則的庇護。“具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了‘紅旗’時，必須考察其對相關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成‘紅旗’，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的”[3]。

第三，賦予“標示”條款新的適用價值和意義。從前面的分析我們已經得知，“標示”條款由于不具備認定侵權責任的效力，所以網絡服務商完全無動力去“標示”，故這項規定很大程度上已經失去意義。唯一可行的辦法就是將其作為網絡服務提供者承擔舉證責任的因素。“如果服務提供者未明確標示自己僅為用戶提供信息存儲空間，則當其網絡中出現侵權內容時，服務提供者必須提出較強的證據證明其提供的僅是信息存儲空間，且侵權內容確為用戶上傳。如果舉證不能，則可推定侵權內容由服務提供者自行上傳，此時服務提供者應承擔直接侵權責任”[4]。這樣的解讀方式，由于與舉證責任掛鉤，必然會促使網絡服務提供者履行“標示”義務，達到“標示”條款最初的設立目標。

第四，明確瑕疵通知的效力。我國應當借鑒DMCA的有關規定，對瑕疵通知應當進一步細分，并明確其相應的法律效力。瑕疵通知大體可以分為次要內容不完整的通知、主要內容不完整的通知和內容完全虛假的通知。不同類型的瑕疵通知的法律后果應當不同：對于次要內容不完整的通知應當要求網絡服務提供者有義務予以完善；對主要內容不完整的通知規定不可以作為證據使用；而對于虛假的通知則要求通知人承擔相應的賠償責任。這里還有一個問題需要明確，那就是瑕疵通知是否導致網絡服務提供者的“應知”，筆者認為，只有次要內容不完整的通知才可以導致網絡服務提供者應當知道侵權內容的存在，其應當負有完善相關信息的義務，并進而采取必要措施的義務。

[1]劉群.網絡中介服務提供者的版權間接侵權責任研究[D].長沙:湖南師范大學,2012.

[2]張建華.信息網絡傳播權保護條例釋義[M].北京:中國法制出版社,2006:85.

[3]史學清,汪涌.避風港還是風暴角——解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條[J].知識產權,2009(2):27-33.

[4]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J].法學,2010(6):140.

[責任編輯：余義兵]

Copyright Infringement Responsibility of Network Service Providers

Wang Fayang
(Postgraduate Education College,East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

With the rapid development of network technology,the network copyright infringement has become a new topic in the field of tort law.In the network copyright infringement,the network service provider,mostly as the third party status,is responsible for the indirect infringement liability.The 36th Article of Tort Liability Law has made provisions for the identification of network tort responsibility,but these regulations are rough and backward.And theInformation Network Transmission RightProtection Ordinance hasmade more comprehensive and detailed rules which have become the general provisions of indirect infringement liability.In spite of this,the current rules still have many shortcomings which need to be further improved.For example, the standard of subjective fault is obscure and the provisions of“no profit”and“marked”lack of actual effect.

Network Copyright Infringement;Indirect Infringement Liability;Internet Service Provider

D913

A

1674-1104(2014)02-0039-05

10.13420/j.cnki.jczu.2014.02.010

2013-11-21

汪發洋（1991-），男，安徽六安人，華東政法大學2012級碩士研究生，主要從事民商法研究。