中國律師執業困境及解決路徑研究

耿國美

(華東政法大學法律學院，上海 200042)

自1912年《中華民國律師暫行章程》頒布以來，中國律師業己走過百年歷程。百年來，律師制度隨著中國社會的民主化進程起伏前行，一代又一代律師，用自己的才華和智慧，書寫了中國司法現代化和市場經濟法制化的篇章。這期間有輝煌，也有落寞，有自豪，也有迷茫，有贊譽，也有詆毀，有光榮也有悲哀［1］。雖然我國律師事業歷經百年，我們也須直面律師執業的困難。

一、中國律師執業困境

中國鄉土熟人社會中，人們厭訴恥訟，偏向用禮俗調整相互間的關系。加之民主法治發展速度超過民眾的法律意識，民眾對律師根深蒂固的偏見和“看法”很難改觀，一定程度上限制和阻礙著律師業的發展壯大。

(一)社會對律師的認同度有待提高

1．對律師職業和角色定位偏差

律師該扮演何種社會角色，其基本定位是什么?其到底是好人還是壞人?民眾的答案，對律師有千絲萬縷甚至是決定性影響。偏遠山村的人們每當聽別人說以后做律師時，往往表示不屑，覺得律師是挑事兒精。因為他們已習慣單純用道德衡量好壞。律師在當事雙方“瞎摻和”，并且還給罪犯代言，替“壞人”說話就一定不是好人。這種對律師角色的誤解，延伸至對律師本人道德水準的質疑，“替壞人說話的律師，本人就是壞人”。人們對律師的誤解一直持續到1996年《律師法》的頒布之后很長一段時間，這種誤解到2001年達到了巔峰［2］。2001年遼寧沈陽破獲以劉涌為首的黑社會團伙案，轟動全國。被譽為“中國刑事律師第一人”的田文昌律師為劉涌辯護，在其努力下使劉涌獲得死緩的改判，但后來最高院以提審的方式改判為死刑立即執行。劉涌被執行死刑后，人們便將憤怒的矛頭轉向田文昌，聲討不斷，并把“敗類”、“罪人”、“黑社會幫兇”等罪名強加給他。此外，重慶趙長青為黎強辯護后，遭到很多人扔來的“磚頭”，他被罵與黑社會為伍，是黑社會這些壞人的狗頭軍師和西政敗類［3］。

2．人們不信任律師的作用

在現代刑事訴訟中，律師辯護優于自我辯護。亞伯拉罕·林肯曾要言不煩地說，自己辯護的被告人不啻于一個傻瓜。作為一個專業的律師，深入和全面掌握了法律知識，洞察力和分析力更強，辯護效果必然更佳。但人們對律師表現和辯護效果的評價卻很低。曾有人實證考察了律師受到的評價。被調查者中不到一半的人認為律師在庭審上表現一般;接受調查的22位被告人只有9人認為律師能對審判結果產生影響，占41%，而剩余13人則覺得律師基本不會、完全不會對庭審結果產生影響以及說不清楚律師到底有無影響［4］。調查顯示被告人對辯護律師不信任，不認為律師在刑事案件中會對自己的定罪量刑產生重大影響。但田文昌為劉涌辯護的一審結果足以證明律師對審判結果有積極作用。

(二)法律制度和環境對律師執業的影響

1．律師入門的門檻提高

1980年頒布的《律師暫行條例》(后稱《條例》)規定我國律師資格與律師執業相統一，質言之，只要一個人取得律師資格，就可以律師名義執業。只要受過高等教育且有兩年法律工作經驗，或從事三年非法律專業工作，再進行相關法律專業訓練，幾乎都能執業。但1988年頒布的《對取得律師資格后但現不從事律師工作人員的管理規定》使律師資格與律師執業分離，即取得了律師資格也不能直接從事律師執業，須在律所以律師助理的身份和角色實習一年才可申領律師工作執照。1993年頒布的《律師法》增加了學歷要求，即高校法學院?？埔陨匣蛲葘I水平或取得高校其他專業本科以上學歷。現在的律師，符合上述學歷要求后，須通過國家統一司法考試，且在律所實習一年，方能申領律師執照。律師執業門檻不斷提高，不利于學歷不高但能力強且有志成為律師的人進入律師隊伍。

2．律師制度有待完善

律師制度不完善使律師無法完全代理及辯護，“三難”問題始終是律師業的痼疾。

2007年《律師法》雖修改了律師閱卷的規定，但實踐中所有案卷材料均在檢、法及公安機關手中，是否為律師提供案卷資料以及提供多少取決于國家機關，律師仍然被動閱卷。公訴人不愿在審查起訴時把案件的所有材料交給律師查閱，而更愿在法庭上出示［5］。這樣，辯護人不能在開庭前全面了解案情、研讀證據，就不能在短暫的開庭中對證據和案情提出異議，辯護力度減小、作用降低便是必然。這又帶來委托人對律師的懷疑，形成了對律師不利的惡性循環。

《律師法》規定律師有不被監視監聽的會見權，律師會見實際上卻需審批，且整個會見過程被監聽甚至監視。案件涉及國家秘密或屬重大涉黑案往往成為律師不被安排會見的重大借口和擋箭牌。由于不能會見或會見時受到監聽、監視，律師無法獲得委托人真實具體情況，當然無法客觀地安撫委托人即將身陷囹圄的焦躁和忐忑，也不能合法合理地預測案件，委托人則趁機抓住“律師能力不強”或“不盡職盡責”的“小辮子”，激化委托人和律師間的緊張關系，且使律師的信譽又一落千丈。

“打官司是打證據”形象闡釋證據的基礎性。法律賦予律師調查取證權是要律師在辯護前找到有力的證據以支持己方論斷，但律師調查取證舉步維艱。一方面，對律師的調查取證有很多的限制，比如需要當事人同意，需要司法機關的許可等等。另一方面，律師的調查取證沒有公共權力做后盾，實際中申請司法機關協助幾乎不可能。由此，律師很難在調查取證時完全施展手腳，很多案件因拿不到證據而敗訴，國家司法資源、當事人的物力、財力遭到耗費之后仍未得到公平正義的結果，不免讓人寒心。

3．法律規定間相矛盾，甚至對律師有歧視

律師執業豁免是《律師法》新增的規定，即律師在執業活動中的人身權利不受侵犯;律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。但是發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。本規定是從律師與公訴人所處地位出發，主要致力于實現兩者平等以便律師據法力爭，維護法律和社會要求的公平正義。但《刑法》第306條卻規定辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，該罪名本身有歧視性。各國律師職務犯罪大致可分兩類:一類是出賣委托人利益的犯罪，一類是妨礙司法公正罪。在德國，誘騙他人偽證罪的犯罪主體廣泛，不僅有律師，還包括警察、檢察官。而我國刑法卻將主體限定在辯護人和訴訟代理人，而辯護人、訴訟代理人絕大多數是律師，該罪名矛頭最終直指律師。刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人絕對不可以誘使證人背離實情轉變自己經做出的證言或作偽證。但“引誘”該如何界定?證人自己改變證言是否也是律師引誘?實踐中，法檢工作人員往往不探究證人改變證詞的緣由，一律認定是律師“引誘”，律師必然頻頻蒙難。據有關資料統計，在97年刑法生效后的三年內，執業律師在調查取證中因涉嫌毀滅證據、偽造證據、妨害作證而遭到拘留或逮捕的居然多達200多名，而在這200多名律師中，絕大多數又被無罪釋放［6］。據全國律協某負責人透漏:1995年全國律協接到各地律師協會或律師上報的維權案件僅有十幾起，而1997、1998年每年達到70多起，特別是新刑法實施以后，律師執業中涉及“偽造證據罪”、“妨害作證罪”的案件占全部維權案件的80%［6］。據全國律協2000年5月維權案件統計，有關偽造證據、妨害作證罪這一罪名的23個案件，其中11個案件的涉案律師被無罪釋放或者案件被撤銷，6個有罪判決，1個免于刑事處分，5個尚未結案，錯案率達50%以上。①參見《全國律協維權案件統計表》(2000年5月)。自相矛盾且對律師有歧視性、職業報復傾向的規定給律師執業造成重大阻礙。

二、中國律師執業困境解決思路

(一)加強普法宣傳，法治理念植根人心

普法宣傳已爛熟于心，但其效果卻很差。普法宣傳讓民眾將仁愛之心施于他人、甚至破壞安定生活和社會秩序的罪犯。即使是罪犯，仍有人格尊嚴，仍應受尊重。我們在譴責罪犯破壞社會秩序、危及他人生命財產安全時是否反思過犯罪原因，我們某些行為是否無形中助長犯罪滋生?只有每一個人心懷寬容、自由、平等、博愛時，才能體恤同情罪犯、理解律師，真正肯定律師在法治社會維護合法權益的作用。

(二)提高律師素養，樹立信譽

內因決定事物發生和發展。那么，律師為贏得良好執業環境，即使艱難，也應在夾縫中掙扎、尷尬中前行。律師資格和執業資格門檻雖高，但對律師提高道德、職業及各方面能力有重要督促作用。在前述困境中，律師不能僅呼吁制度和立法完善，還必須不斷提高素質，用實力樹立信譽，用智慧捍衛法律賦予的權利?！白灾咛熘?，主觀能動性以及客觀行動力是律師改變困境的內在舉措。

(三)完善法律規定和律師制度

良好的制度可以使壞人變成好人，不好的制度可以使好人變成壞人，那么良好的制度可發揮律師維護社會公平正義、保護當事人權益的最大潛力，不好的制度必然會遏制律師執業中的能力和膽識。制度在改善律師執業環境中的作用至關重要，應加快律師制度建設，明確其權利義務，給律師打開限制活動的枷鎖。此外，法律對律師的歧視規定也不能忽視，若刑法規定為立法疏忽，則修改法條勢在必行;若非立法疏忽，乃其本意，則應謹慎，不能一旦證人改變證言就不問青紅皂白地歸罪于律師“引誘”。

(四)加強公檢法與律師的合作

律師作為有專業知識、受他人委托參與訴訟的代表者，與公檢法一樣在司法過程中不可或缺。國家和個人地位不對等，也導致司法機關與律師地位不對等。但只有在地位平等的關系中，雙方才有討價還價的資格和余地;否則，一方壓制另一方，則失去對話、辯爭基礎，法律的意義隨之打折。國家機關與律師應在一個平臺，適當賦予律師合法的權利，或不賦予律師過多權限的前提下，擴大公檢法等機關與律師工作合作的深度和廣度，在實體、程序允許下為律師提供相當的幫助和便利。

三、結語

英美律師同法官一樣崇高，在我國卻有“訟棍”和“壞人”的罵名，這反映了意識、制度以及法律問題。我們不應忽視法治社會律師的作用，改變觀念、完善制度、統一各部門法的規定，為律師執業提供良好環境，也為我們社會主義法治國家的建設奠定良好基礎。

［1］聶濰．中國律師百年的歷史與未來［N］．法制日報，2012－12－19．

［2］王?。袊蓭熤亟?0年專題報道之——中國律師30年變遷路［J］．民主與法制，2010(19)．

［3］趙長青．對我為黎強辯護的謾罵恰恰證明法治宣傳有缺陷［J/OL］．http://enews．xwh．cn/html/2009 － 12/31/content_143445．htm，2013－12－07．

［4］馬靜華．辯護律師作用實證研究——以 D縣為個案［J］．南京大學法律評論，2012(春季卷)．

［5］張海瓊．中國律師業的現狀與問題及其對法治建設的影響研究［D］．重慶:西南政法大學，2010．

［6］王超．律師取證的風險及其防范［EB/OL］．中國民商法律網，2013－11－10．