試論網絡司法拍賣的制度構建及技術保障——以浙江法院系統利用淘寶網進行司法拍賣為模本

高 牟

(淮海工學院土木工程學院，江蘇連云港222000)

2012年7月10日，寧波市鄞州區和北侖區法院借助淘寶網平臺拍賣涉訴寶馬和三菱汽車拉開了法院網絡司法拍賣的大幕。但是此次網絡司法拍賣與傳統的網絡拍賣具有本質的差別:傳統的網絡拍賣是具有拍賣資質的拍賣公司將拍賣業務擴展到互聯網上，如果拍賣物為涉訴物品，其本質仍然是委托拍賣;而寧波法院此次網絡司法拍賣則是法院利用淘寶網交易平臺進行自行拍賣。盡管這兩種拍賣都在互聯網上進行，但是拍賣的操作主體卻發生了深刻變化。起初，委托拍賣作為司法改革的“典范”，被人們賦予了抑制司法腐敗、提高司法拍賣效率的重任。但實施十來年后，委托拍賣又因為涉及司法腐敗、效益低下成為改革的對象。在《民事訴訟法》對司法拍賣相關法條進行修改以及公眾對于亂象叢生的委托拍賣領域極其不滿的背景下，浙江法院系統利用淘寶網作為法院自行拍賣的新嘗試則具有文本研究的意義。

一 網絡司法拍賣產生的背景

(一)傳統司法拍賣模式存在諸多弊端

21世紀以來，最高人民法院為了規范強制執行，出臺了一系列司法解釋，如2004年《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》、2009年《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規定》、2012年《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》等司法解釋，初步形成了我國司法拍賣的法律體系。但是在實際操作中，因為法規不完善、執行不嚴格、追究不及時等原因，司法拍賣成為各種矛盾集中爆發的區域:(1)權力尋租、司法腐敗頻發。有調查報告顯示，拍賣行所得傭金一般按照4∶3∶3的比例在小團體內部進行分配:4成給承辦法官，3成給拍賣公司，3成用于各種成本開支及各方打點等。低價賤賣涉訟資產背后的暴利，讓司法拍賣領域一度成為法官“淪陷”之地。據統計，全國法官落馬約70%與司法拍賣有關［1］。(2)競買人惡意串通、職業控場等擾亂拍賣秩序的行為屢見不鮮。(3)競買人信息泄露屢禁不止，部分競買人采用威脅、脅迫等非法手段迫使相關競買人放棄競買。(4)拍賣品評估價失真，拍賣傭金過高，拍賣品經常被低價拍賣。在此背景下，浙江法院系統進行了司法拍賣改革創新，重拾了被廢置已久的自行拍賣，豐富了自行拍賣的形式。他們認為網絡司法拍賣比委托拍賣更具優勢:(1)有利于宣示司法權威。在當前信用機制、威懾機制尚不健全的執行大環境下，由法院實施拍賣，既可以彰顯法院在保護債權人利益上不妥協的立場，也可借此機會宣示司法權威，在社會公眾面前展示法院公正的形象。(2)有利于降低執行成本，最大限度保護當事人的利益。委托拍賣中，拍賣機構需按比例從拍賣款中提取傭金。而法院拍賣，因不存在傭金，既能最大限度提高債權人的受償比例，又能使債務人的利益受到最小程度的損害，同時還能減少買受人的負擔［2］。此外，網絡反腐近年頗為盛行，成為反腐的新陣地，網絡反腐的發展讓公民有地方、有條件、有能力發表自己的言論和參與對國家工作的監督。［3］網絡司法拍賣在網友的監督下進行，擠壓了暗箱操作的空間，有利于遏制司法腐敗。

(二)網絡交易迅速發展

與傳統的商品交易相比，網絡交易 (主要為B2C和C2C兩種模式)可以最大限度地突破交易時間、地點、方式的束縛，集聚商品，減少中間環節，降低運行成本。網絡交易已經成為中國社會消費品交易的重要組成部分，截止2012年12月中國網絡零售市場交易規模達13 205億元，同比增長64．7% ，中國網絡零售市場交易規模占到社會消費品零售總額的6．3%。B2C網絡零售市場 (包括平臺式與自主銷售式)占有率上，排名第一的是天貓商城，占52．1%;京東商城名列第二，占據22．3%;位于第三位的蘇寧易購達到3．6%。C2C網絡零售市場占有率上淘寶占全部的96．4%。拍拍網占3．4%，易趣網占0．2%。［4］

浙江法院系統利用本地企業——淘寶網進行司法拍賣具備天時地利人和的便利條件，既便于開展工作又能夠有效地發揮淘寶網在集聚競買人、實行免租金、減少中間環節、阻隔競買人等方面的優勢，扭轉傳統拍賣模式傭金過高、惡意串通、暗箱操作的不利局面。

(三)司法拍賣改革向縱深推進

隨著強制執行的不斷推進，司法拍賣領域存在的問題逐漸成為眾矢之的，各地司法機關紛紛根據本地實際進行了多樣化的探索:上海維持傳統的委托拍賣模式，允許有資質的拍賣公司在線下和線上進行拍賣;重慶則成立第三方機構“重慶產權交易機構”，賦予產權機構在提供場所、發布信息和成交確認等方面的職能。與此同時，新《民事訴訟法》247條對于司法拍賣也進行了局部修改，盡管很細微但是影響深遠。該條規定:“財產被查封、扣押后，執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產;不適于拍賣或者當事人雙方同意不進行拍賣的，人民法院可以委托有關單位變賣或者自行變賣。”新規定與原《民事訴訟法》第223條:“財產被查封、扣押后，執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的，人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。”相比，有以下變化值得我們去把握:第一，強化了人民法院強制執行的責任，在被執行人逾期不履行債務的時候，人民法院“應當”拍賣或變賣執行人的財產以履行法律文書確定的義務以應對“執行難”問題;第二，新法條在承認委托拍賣和變賣的同時，進一步明確了人民法院擁有自行拍賣和自行變賣的強制執行權。司法政策的鼓勵，司法實踐的嘗試以及司法拍賣的理論積累形成合力，推動著法院自行拍賣的探索與實踐。

二 網絡司法拍賣制度構建

網絡司法拍賣是在對傳統司法拍賣模式進行批判的過程中產生的，一般認為其具有以下幾方面的優勢:網上司法拍賣真正實現零傭金;網上司法拍賣可以實現被處置資產價值最大化;網上司法拍賣可有效地防止司法腐敗和暗箱操作。［5］筆者認為以上優勢的實現還需要具備相應的制度基礎。

(一)網絡司法拍賣制度構建前提:厘清網絡司法拍賣與委托拍賣的關系

浙江法院系統利用淘寶網進行司法拍賣飽受拍賣協會的質疑，其質疑的關鍵是網絡司法拍賣并不具備法律依據。2004年《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》和2009年《關于人民法院委托評估、拍賣和變賣工作的若干規定》均規定人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委托具備拍賣資質的拍賣機構進行拍賣。2012年《關于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規定》第4條規定:“人民法院委托的拍賣活動應在有關管理部門確定的統一交易場所或網絡平臺上進行，另有規定的除外”。此處的“在網絡平臺進行”指的是具備拍賣資質的拍賣機構在網上進行拍賣還是像浙江法院系統一樣自行利用淘寶網進行網絡司法拍賣?筆者認為此處“網絡平臺”和“統一交易場所”均為委托拍賣的兩種形式，即法院將拍賣委托給具備拍賣資質的機構進行拍賣，后者可以選擇在統一交易場所或者在網絡平臺上進行拍賣。但是浙江法院系統的“網絡司法拍賣”作為法院自行拍賣的一種方式，也完全符合法律規定，因為新《民事訴訟法》247條明確了法院自行拍賣的權力。由此可見，法院自行拍賣和委托拍賣共同構成了我國的拍賣制度。

(二)網絡司法拍賣制度具體設計

從近年來查處的關于司法拍賣違法違紀案件的基本情況來看，影響司法拍賣的基本因素主要有拍賣保留價的確定、拍賣公告的發布、競買人的有效參與和良好的拍賣環境等。［6］因此網絡司法拍賣也應該從以下幾方面著手。

首先是拍賣保留價的確定。評估公司往往按照評估價值大小進行收費，為了收取更高的評估費用，評估價經常被人為地抬高;另外，在職業控場人的干預下，為了以較低的價格競買成功，職業控場人與評估公司相互串通，人為地壓低評估價;不客觀的評估價給司法機關確定拍賣保留價帶來諸多困擾。此外，不合理的評估公司遴選和考核制度也影響評估價的合理確定:司法評估市場準入審查和對評估公司的考核、懲戒，使得法院成為評估公司的“衣食父母”，如果法院工作人員、競買人和評估人相互串通，也增加了評估行為人為操作的空間。因此，筆者認為一方面法院要加大對于評估行為的監督力度，但另一方面立法應該取消或限制法院對評估公司的行政性管理職能。對于虛假評估的公司，法院應該向行政機關或者行業協會通報，由后者依法予以相應處罰。此外，評估收費的確定應該與拍賣結果掛鉤，拍賣價應成為確定評估收費的重要標準。令人遺憾的是，浙江法院系統此次網絡司法拍賣仍然采用傳統的評估程序和收費方式，影響了網絡司法拍賣的效果。

其次是拍賣公告的發布。拍賣公告發布的內容、時間和方式往往成為影響拍賣效率的重要因素。其一是拍賣公告的內容。網絡司法拍賣突破了時間和空間的界限，拍賣公告對于競買人的權利保障具有重要意義。筆者認為網絡司法拍賣的拍賣公告應該包括以下幾方面的內容:(1)拍賣的程序性事項:如拍賣的時間、地點、保證金繳納等事項;(2)拍品介紹:拍品介紹一定要詳細。不僅僅要展示拍品外觀更要展示拍品存在的物的瑕疵;(3)權利介紹:要充分介紹拍品的權利瑕疵，比如拍品是否存在優先權，是否存在違法記錄等情況;(4)法律責任:告知競買人的權利和義務，同時務必告知競買者法院不承擔瑕疵擔保責任。其二是拍賣的時間。優先權人參加購買的，法院應告知優先購買權人在合理的期限內向法院提交有效證明。法院在確定是否存在優先購買權人之后才能進行司法拍賣。其三是公告的方式。網絡司法拍賣平臺本身就是公告的重要方式，筆者認為為了擴大公告的效果，浙江法院可以充分利用人民法院訴訟資產網進行信息發布。與此同時，浙江法院也應當在當地主流報紙刊登拍賣公告，擴大受眾面。

最后是競買人有效參與和健康的拍賣環境。網絡司法拍賣的有序進行需要法院、網絡交易平臺提供方、競買人的共同維護。營造競買人有效參與和健康的拍賣環境的關鍵在于參與拍賣主體權利義務關系的合理劃分。作為網絡司法拍賣的主導方，法院要在合法、合理的范圍內進行監督。一方面法院要加大對于惡意圍標、職業控場行為的監督力度;另一方面法院對于相關主體的監督要依法進行，不越權，不錯位，其對網絡交易平臺監督的范圍僅限于委托合同的規定。網絡司法拍賣平臺提供者要嚴格遵守委托合同的規定，其行為符合委托合同約定的，由法院承擔該行為法律后果;如果超出委托合同規定的，則由其自行承擔。此外，網絡交易平臺在司法拍賣過程中知悉的競買人信息要負有保密義務，競買人信息的泄露會給惡意圍標者、職業控場者帶來可乘之機。作為網絡司法拍賣重要參與方，法律要保障當事人和其他權利人對司法拍賣的參與和監督。浙江法院系統推進司法拍賣的電子化、網絡化，當事人和其他權利人的參與權也必然面臨交易虛擬化的沖擊。在這種情況下，如何更為深入地保障當事人和其他權利人對司法拍賣的參與和監督，需要認真考慮。［7］

三 網絡司法拍賣技術保障

(一)網絡司法拍賣的運營模式

目前國內有學者認為淘寶網等網絡交易平臺的收費與否、收費標準將對網絡司法拍賣產生重要影響。［8］筆者認為淘寶網等交易平臺收費與否、收費標準對網絡司法拍賣影響不大。盡管淘寶網并沒有收取傭金，但是淘寶網并非無利可圖。自從浙江法院系統利用淘寶網進行司法拍賣以來，拍賣物最多的便是房產和汽車。每一位競買者參加拍賣需要繳費數額不小的保證金，而這些保證金在拍賣期間是被支付寶凍結的。接替進行的網絡司法拍賣，使得淘寶網的支付寶賬戶上始終存在著巨大數額的保證金，這些保證金在資本市場上的收益是極其可觀的。因此，法院可以充分發揮網絡交易平臺在積聚、阻隔競買人方面的作用而不必向其繳納費用。

(二)網絡司法拍賣的注冊和認證程序

一個公平、均等的注冊和認證程序是吸引競買人參與拍賣的重要保障。實踐中可能遇到這樣一個問題:競買人按照正常的程序進行操作但是總是無法注冊和認證，他認為法院和網絡交易平臺人為地對競買人進行不合理的限制。當法院和競買人因為“準入”程序發生爭議的時候該怎么處理?筆者認為，雙方因注冊和認證程序發生爭議的時候應該由法院和網絡交易平臺對“準入”程序的普適性承擔證明責任，因為競買人與法院、網絡交易平臺相比，沒有技術上的優勢也沒有接近證據的便利條件，因而很難從對方獲取相關證據。如果法院和網絡交易平臺無法證明“準入”程序對所有人一視同仁的時候，競買人可以要求法院和網絡交易平臺承擔締約過失責任。

(三)網絡司法拍賣的自動應答程序

網絡司法拍賣與傳統的委托拍賣相比，最大的變化是實際操作拍賣的不是“人”而是“程序”。網絡拍賣借助自動應答系統維持24小時的交易活動，實現全天化隨時與消費者締約自動應答的系統常被稱為電子代理人。［9］自動應答系統收到競買指令并作出回復與競買人發出競買指令存在時間差，這個時間差往往會影響我們對相關行為進行判斷。比如浙江法院利用淘寶司法頻道拍賣的時候往往規定:“本次拍賣活動設置延時出價功能，在拍賣活動結束前，每最后2分鐘如果有競買人出價，就自動延遲5分鐘。”又比如，浙江法院在淘寶網上規定了“開拍時間”和“結束時間”。那么以上時間是競買人發出競買指令時間還是淘寶網收到競買指令時間?筆者認為拍賣公告規定的時間均為數據到達時間，因為我國《電子簽名法》第11條第2款規定:“收件人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間，視為該數據電文的接收時間;未指定特定系統的，數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為該數據電文的接收時間。”《合同法》第16條也規定:“要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間;未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”。因此，浙江法院應該在拍賣公告中對自動應答程序的運行規則予以說明以減少矛盾。此外，為了保障網絡司法拍賣的順利進行，網絡交易平臺還應該減少自動應答程序“時間差”，保證自動應答程序通暢運行，防止黑客攻擊和系統癱瘓現象的發生。

(四)網絡司法拍賣的風險防御程序

網絡技術的突飛猛進和廣泛應用，給我們的生活帶來了諸多便利，但是隨著網絡用戶隊伍的不斷壯大和人們對于網絡依賴的增強，網絡服務的風險防御成為我們必須予以高度重視的問題。20世紀90年代以來，Amazon、CNN、華為、中國電信等大公司都曾受到DDOS(分布式拒絕服務攻擊)的攻擊。DDOS攻擊是指通過使網絡過載來干擾甚至阻斷正常的網絡通訊。黑客通過向服務器提交大量請求，使服務器超負荷，同時阻斷某一用戶訪問服務器阻斷某服務與特定系統或個人的通訊。［10］因此，網絡司法拍賣的風險防御程序應該解決以下兩方面的難題:第一，防止DDOS可能導致競買人在“服務器無響應”的情況下無法舉牌;第二，因為競買人和法院很難獲取和識別網絡數據，所以網絡司法拍賣的風險防御程序也應當解決DDOS攻擊的證據保全問題。為了應對和抵御DDOS的攻擊，浙江法院可以從“提高系統的容忍性”和“追蹤攻擊源”兩方面著手［11］:“提高系統的容忍性”通過采用高性能的硬件設備、重組協議和過濾機制以解決第一個難題;“追蹤攻擊源”則通過連接測試、日志記錄、包標記和Center Track等程序追蹤攻擊源進而保全攻擊證據以解決第二個難題。

浙江法院系統利用淘寶網進行司法拍賣是對千瘡百孔的傳統委托拍賣制度的強力改革，是利用新媒體進行司法拍賣制度改革的有益嘗試，也可以說是最高人民法院院長王勝俊倡導的司法能動性理念的現實模本。［12］網絡司法拍賣改革需要勇氣，更需要制度的跟進和技術的保障。只有這樣，我們才能形成健康有序的拍賣市場，實現拍賣物價值最大化的目標。

［1］朱 薇．法官落馬與司法拍賣［J］．政府法制，2010(6):23－24．

［2］浙江省高級人民法院研究室．法院自行拍賣是否鳩占鵲巢［N］．人民法院報，2012－08－17(2)．

［3］羅維鵬．法治視野下網絡反腐熱的冷思考［J］．湖南工業大學學報:社會科學版，2013(4):52－57．

［4］中國電子商務研究中心．2012年度中國網絡零售市場數據監測報告［EB/OL］．［2013－09－20］．http://www．100ec．cn/zt/upload_data/down/20130819．pdf．

［5］廖鴻程．對浙江法院試水網絡拍賣的幾點看法［J］．中國審判，2012(9):30－31．

［6］湯維建．論中國特色的司法拍賣制度［J］．中國審判，2012(3):20－24．

［7］百曉鋒．司法拍賣改革中各方參與主體法律關系的界定［J］．中國審判，2012(3):24 －27．

［8］馮嬌雯．網絡語境下的司法拍賣［J］．寧波廣播電視大學學報，2012(4):52－54．

［9］王永強．網絡拍賣的法律規則探討［J］．武漢大學學報，2013(2):115－119．

［10］周 璞．CNNIC承認遭到有史以來最大的DDOS攻擊［EB/OL］．［2013 － 08 － 26］．http://soft．zol．com．cn/394/3944564．html．

［11］周立兵．DDOS攻擊原理與防范方法［J］．計算機與數字工程，2007(5):113－115．

［12］肖坤杰．司法能動主義與社會管理創新結合之維［J］．湖南警察學院學報，2013(1):25－28．