著作權侵權行為過度犯罪化成本與效益分析

姜 頂 蔣文玉

（廣東培正學院，廣東 廣州 510830；重慶市長壽區人民法院，重慶 401220）

著作權侵權行為過度犯罪化成本與效益分析

姜 頂 蔣文玉

（廣東培正學院，廣東 廣州 510830；重慶市長壽區人民法院，重慶 401220）

我國著作權侵權行為存在犯罪化趨勢，美日等發達國家及國內相關學者要求我國降低著作權侵權犯罪門檻，這將會產生執法成本超過執法收益的現象，這種現象即為過度犯罪化。我國對此應當采取謹慎態度，避免過度犯罪化的發生。

過度犯罪化；版權侵權；成本與效益分析

我國在知識產權保護方面符合TRIPS“最低執法標準”。我國版權侵權存在過度犯罪化趨勢。以美日為首的發達國家，為維持其技術領先優勢，通過其主導的系列國際協議，要求發展中國家執行更加嚴格的知識產權刑事保護制度。TRIPS協議已規定締約國有義務遏制知識產權侵權。例如，第61條要求對商標假冒或版權盜版行為締約國采取刑事程序和處罰應。但歐美等國認為該執法條款為 TRIPS協議的“阿喀琉斯之踵”，且具有模糊性，專家組無法確定締約國是否違反該條約。[1]另一方面，由于忽視知識產權國際法的政治經濟意義且未能認識到發展中國家在知識和資源上的落后現狀，部分國內學者認為我國應當與發達國家保持一致，在版權保護方面擴大刑事執法力度，降低刑事犯罪門檻。

如果降低刑事犯罪門檻，取消版權犯罪的“以營利為目的”的主觀要件，勢必許多知識產權侵權行為都會被“入罪”，大量本來適用民法的案件將會適用刑法。可能會產生過度犯罪化，即刑事執法成本遠遠超出執法收益，無法實現社會福利最大化。本文將對版權侵權犯罪化進行成本和效益分析。

一 要求發展中國家加大版權刑事執法力度

2009年，美國訴中國知識產權保護及執法措施案，要求中國降低版權刑事入罪門檻。但WTO專家組報告并未支持美國的訴求。Joost Pauwelyn指出，專家組的報告使人懷疑 TRIPS無力確保締約國知識產權執法。此后發達國家政府及學者認為在WTO框架之內，通過TRIPS刑事執法條款，難以推行更為嚴格的知識產權刑事保護措施。于是發達國家開始另起爐灶并最終啟動了ACTA談判。[2]在美國的主導之下，TPP也正在談判和簽署之中。

（一）ACTA相關知識產權刑事執法內容

2010年10月歐美各國終于達成《反假冒協議》（ACTA）。協議最終文本在2010年12月公布，待締約國簽署之后生效。協議旨在加強國際合作和執法，卻被譏為“反中國貿易聯盟”[3]。ACTA第2章第4節規定了知識產權刑事執法。該法第23條要求成員國對故意“具有商業規模的商標假冒或盜版行為”給予刑事處罰。商業規模包括為直接或間接經濟或商業利益進行商業活動。所有該等犯罪行為都應受到監禁和罰金懲罰。與TRIPS協議相比，ACTA在刑事執法方面具有以下特征：第一，加強了刑事執法力度，執法范圍擴大到版權相關權利，而 TRIPS僅適用于商標假冒和版權盜版；第二，ACTA將之界定為“直接或間接經濟或商業利益”，在這種情況之下，“廣告收入”也屬于“商業規模”；第三，ACTA商標和包裝侵權、電影院錄制電影以及協助侵權行為犯罪化，在這種情況之下，谷歌、百度文庫、新浪愛問等等都有可能因為協助版權侵權而承擔刑事責任；第四，TRIPS規定犯罪行為必須受到監禁或罰金懲罰，而 ACTA規定犯罪行為必須受到監禁和罰金懲罰。最后，同時 ACTA將扣押、沒收和銷毀的范圍擴大至“被告的財產”。

（二）TPPA知識產權執法內容

《跨太平洋伙伴關系貿易協議》（“TPPA”）正在秘密談判之中。根據泄露版本，TPP要求成員國對“具有商業規模”的故意版權侵權實施刑事懲罰。其在版權刑事執法方面主要有以下特征。第一，“商業規模”包括“不以直接或間接經濟收益為動機的故意版權或相關權利侵權”以及“為獲得商業優勢或私人經濟收入進行的故意侵權”。第二，經濟收益被界定為“獲得或預期獲得任何有價物質”。第三，該協議第15.2條甚至取消了“故意”要件。第四，要求參加國確保通過其國內法對輔助版權侵權給予刑事懲罰，首次在版權領域引入了協助犯概念。[4]

二 國內多數學者主張降低著作權入罪門檻

我國多數學者在進行著作權刑事保護研究之時，大多數進行國內《刑法》與《著作權法》之間的刑事保護比較分析，或者我國相關著作權刑事立法與歐美發達國家的知識產權刑事立法進行比較。諸如此類的比較分析方法較為客觀地發現了兩者之間的區別，卻未能揭示著作權刑事立法差異背后的客觀原因。杜江認為我國著作權我國《刑法》的著作權保護范圍狹窄，我國刑法存在許多“立法空白”以及我國《刑法》著作權侵權入罪門檻較高，不符合TRIPS協議第61條的要求。[5]袁彬認為我國著作權犯罪定罪標準存在問題：首先，“以營利為目的”的主觀標準存在問題；其次，客觀標準方面，很多嚴重著作權侵權未被入罪。周國強等認為我國版權刑事立法定罪數額標準過高并且主觀構成要件要求行為人“以營利為目的”。上述學者觀點進行總結分類：其一，取消“以營利為目的”的主觀要件；其二，降低或取消“定罪數額”[6]。這些觀點幾乎與歐美發達國家對發展中國家的版權刑事執法力度要求不謀而合。

三 擴大著作權侵權犯罪化的成本和效益分析

（一）成本和效益分析概述

成本和效益分析可以評估政府決策是否增加社會財富。具言之，成本和效益分析對決策優勢和缺陷進行比較，以確定資源投入是否具有意義。在分析中，社會組成部分的個人或群體的利益或損失并不代表社會整體利益或損失。是否需要變更法律，取決于是否能實現社會福利最大化。成本和效益分析能夠指引刑法的發展。將犯罪行為入罪，整個社會福利將會增加。懲罰犯罪分子，防止社會損害，整個社會能夠受益。晚近，很多學者認為，刑法的正當性在于將一些行為犯罪化，以防止社會遭受損害。雖然刑法具有道德基礎，但是這種功利主義刑罰正當性在刑法理論中仍具有深厚的根基。Jeremy Bentham認為，僅當刑罰自身產生的損害小于它阻止的損害之時，刑罰才具有適當性。[7]因此是否將某一行為入罪，有必要考慮其是否會產生社會凈福利。

（二）擴大著作權侵權犯罪化的效益

1.防止版權損害收益的不確定性著作權侵權將會損害著作權人和激勵創造性的國家政策。著作權侵權侵犯了所有權人的排他權及其依此獲取收益的權利。這將打擊作家和藝術家花費時間和金錢進行創造的積極性。結果有損于著作權法的知識產權政策。遏制著作權侵權，使作家能夠獲取作品收益，激勵他們進行創造，從而實現知識產權法激勵創新的目標。然而，將侵權行為犯罪化，遏制犯罪的收益可能不如預期那樣高并且可能收益會低于追究刑事犯罪的成本。

首先，著作權人的損失實際上低于侵權人獲得的“直接”和“間接”經濟利益。其次，版權侵權行為不具有傳統犯罪的道德譴責性，遏制犯罪的收益不確定。社會仍未形成反侵權的基本社會規范，現行社會規范與版權刑法存在價值差距。這種差距可能會減少威懾效果。根據威懾理論，不能獲得基礎社會規范支持的法律，難以引導守法行為。[8]具言之，公民更加愿意遵守體現社會價值或正義的法律。威懾的內部控制理論表明，由于公民守法是因為其將社會規范的價值體系進行了內部化。威懾的外部控制理論表明，理性的犯罪分子將會把懲罰和被追究的可能性與他們的預期收益進行權衡。當被逮捕和懲罰的風險超出了違法行為的收益時，個人將會選擇守法。但是理性違法分子，必須首先意識到他們所承擔的刑事懲罰風險。為了增強這種意識并且遏制違法行為，需要增加刑事懲罰并且加大執法力度。但是，為了獲得足夠的版權侵權威懾，立法者需要大量的經濟投入以增加執法威懾，將刑罰提高到與違法行為的損害與道德內容不相符的高度。外部控制威懾理論也表明，違法者可能因為懼怕恥辱而避免違法。就是說，如果缺乏反對版權侵權的基本社會規范，守法者將無法意識到其行為的違法性，因此被標記為罪犯的羞辱效果不佳。在缺乏基礎社會規范的情況之下，由于缺乏違法的負面后果，守法的激勵很弱。[9]因此，無論計劃的威懾是外部法律或者個人內部控制的結果，缺乏反對版權侵權的有力的社會規范，表明刑法無法預期地遏制侵權。

2.教育效益甚微。法律條文對公眾具有教育意義，并且幫助形成新的反侵權社會規范。教育公眾法律及其內容，能夠在一定程度上增加守法行為。然而，刑法構建社會規范的可能性令人質疑。研究表明，刑法是加強現存社會價值的有效機制。刑法通過影響和強調團體規范，間接地影響個人的行為，個人則通過幼時與家庭成員和朋友的互動將團體的價值內化。[10]版權法本身就存在一種反版權的社會規范，即公眾可以自由和有限地使用版權作品。可見，利用刑法教育公眾版權規范效果不佳。

3.民事執法可以替代實現刑事執法收益。有效的威懾取決于刑法和民法的執法力度。為了獲得有效威懾，發展中國家資源不得不將有限資源用于追究著作權侵權行為的刑事責任。因為民事訴訟的成本較高并且向消費者請求損害賠償的存在一定難度，所以著作權人轉向尋求刑事執法體系。這將導致納稅人最終承擔刑事執法成本。事實上，著作權法的民事執法可以作為刑事執法的替代選項，其能夠遏制著作權侵權。民事版權法規定了可觀的損害賠償金，并且對故意侵權增加了損害賠償金。

（三）版權侵權犯罪化的成本

適用刑法的成本包括可以用貨幣預測和衡量的經濟成本，例如執法和監禁成本。被判有罪的犯罪分子的家庭經濟損失也包括在內。如果僅僅存在這些成本，我們可以將威懾所獲得的經濟效益與刑事執法費用進行比較。但是適用刑法的成本遠非這些。還包括下述成本：版權作品需求降低成本，著作權法政策目標的削弱以及刑法本身的損失。

1.著作權侵權犯罪化削弱了著作權的政策目標.著作權法規定了著作權人和公眾的權利。但是適用刑法使公眾認為作品為著作權人所有，未經所有權人許可不得擅自使用。而這與著作權的政策目標存在沖突。[11]利用刑法遏制著作權侵權，強調了版權法激勵創新的目標，但卻損害了版權法的雙重目標。

2.刑事執法亦有可能威懾非違法行為.由于過度威懾，人們擔心惹上刑事官司，不再進行合法行為。就著作權而言，因為害怕遭受起訴和牢獄之災，守法主體可能會拒絕使用版權作品。最后，版權侵權犯罪化抑制了版權作品的合法使用，因此可能會減少創新。絕大多數著作權作品都直接或間接地依賴于他人的作品。版權作品是新作品的“原材料”。[12]使用這種原材料的成本太高，后繼創作者可能會拒絕使用，因此，過度威懾將會抑制創新。

成本和效益分析與法經濟學家的方法不同。法經濟學家在進行評估時通常將社會因素還原為共同的貨幣指標，將不同因素在同一個維度上進行分析。由于本文考慮的很多因素跨越多個維度，很難轉換為相同的貨幣形式，所以本文的成本和效益分析存在一定的缺陷。然而，這并非意味著著作權人的收益就無法與著作權政策損失和刑事司法制度損害成本進行比較。

將過度犯罪化界定為刑事執法成本超過其收益。它就像一種篩選裝置，能夠對刑事立法議案進行篩選。幫助決策者避免了不必要的成本。這種策略能夠避免過度倚重刑法。如上所述，由于國際壓力和國內呼吁，我國著作權守法主體的侵權行為存在潛在的犯罪化趨勢。如果我國立法者采納了歐美等發達國家和我國一些學者的建議，降低“知識產權入罪門檻”，取消“犯罪主觀要件”，將會發生上述過度犯罪化的情況。由于執法資源有限且技術及其創新能力大大落后于發達國家，作為發展中國家，我國必須依據本國國情，平衡著作權私有權益與著作權公共利益之間的關系，制定合理的版權刑事保護制度，鼓勵著作權作品的后續創造性使用，將有限的資源用于激勵創新，發展科技和藝術事業。

[1]肖尤丹.建構和諧網絡著作權生態的制度路徑[J].電子知識產權,2009,(4).

[2]官文娟.國外著作權補償金制度對我國的啟示[J].圖書館學刊,2009,(3).

[3]任明艷.“網絡著作權糾紛法律適用問題”研討會綜述[J].中國審判,2008,(12).

[4]叢立先.論網絡服務提供者的版權侵權責任[J].時代法學,2008,(1).

[5]陳亞飛.美國網絡侵權管轄權的實踐及啟示[J].浙江學刊,2007,(6).

[6]易成.網絡出版物著作權侵權糾紛及其救濟新探——基于經濟學的分析視角[J].武漢大學學報(人文科學版),2007, (4).

[7]孫燕.論我國網絡著作權的侵權類型[J].河南司法警官職業學院學報,2007,(2).

[8]吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學,2011,(2).

[9]黃冰瑤.網絡著作權侵權現象的思考[J].人民論壇,2011, (11).

[10]韓成軍.網絡環境下著作權侵權行為的判定及損害賠償研究[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版),2010,(2).

[11]杜兆穎.侵犯著作權的歸責原則[J].河北法學,1999,(3).

[12]姚歡慶.知識產權侵權行為歸責原則研究[J].浙江社會科學,2001,(4).

D923.4

A

1673-2219（2014）06-0139-03

2014－01－07

廣東培正學院青年教師科研基金項目（項目編號為13pzxyqn007）。

姜頂（1977－），男，安徽霍邱人，碩士，廣東培正學院講師，研究方向為民商法學。蔣文玉（1979－），男，安徽阜陽人，碩士，重慶市長壽區人民法院研究室研究人員，研究方向為訴訟法。

（責任編校：周欣）