關于工程建設項目招投標合同管理的幾點分析

米園園

廈門大唐房地產集團有限公司（361000）

關于工程建設項目招投標合同管理的幾點分析

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這里從業主的角度提出了招投標階段合同管理存在的問題和解決措施，希望能達到拋磚引玉的效果，給同行一定的參考價值。

工程招標;合同管理;對策

目前，我國在大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分是使用國有資金投資或者國家融資的項目。國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目強制實行招投標采購。這些項目工程承包合同的形成是建立在招投標的基礎之上的,招投標活動的成功與否,直接決定了建設工程合同的質量好壞，而建設工程合同是整個建設工程實施的依據，所有的建設活動都要圍繞著合同進行。從這個角度來看，我們必須十分重視招投標階段的合同管理。

1 招投標與合同法律分析

合同的成立是當事人意思表示一致的結果。當事人的合意在民法上被抽象為要約和承諾。從合同成立的基本原理分析，招標屬于要約邀請。無論公開招標邀請不特定的法人或者其他組織投標，還是邀請特定的法人或者其他組織,但這個“特定”是指數量特定，并不是相對人特定。招標文件雖然列示擬簽訂合同的主要條款，但仍不具有確定的特點，且目的是邀請潛在投標人進行投標，并不是為了直接簽訂合同。從這些要件判斷，招標屬于要約邀請。同樣,投標人按照招標文件的要求編制投標文件,對招標人提出的實質性要求和條件做出響應，且意思表示明確、確定，含有合同的各項必要因素，投標目的就是簽訂合同，所以投標屬于要約。招標人經過評標委員會的評標確定中標人后，招標人應當向中標人發出中標通知書。中標通知書實質上就是招標人的承諾。承諾后，合同即宣告成立，對當事人就產生了約束力。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。

2 建設工程招投標與合同管理的關系

建設工程招投標屬于建設工程合同的談判和訂立階段，招投標是合同管理的基礎之一，是合同管理的前一個步驟。招投標更強調競爭性條款的成果，招標人總想以最小的運作成本，建成質量符合規范的建設工程；投標人意圖以最小的施工管理成本，按照相關規范要求，完成建設工程的施工任務，獲取最大的利潤。招投標是雙方為達到最佳經濟利益的角逐，招投標過程受有關招標投標方面法律法規的調整,但這個過程中雙方未形成合同關系，表現的是一個市場交易行為。廣義上來說，招投標可以看作是合同管理的一部分，是個例的管理，在某個時間點或特定的時間段內發生的管理事件，一般比合同管理在時間上更加提前，招投標的成果是合同的重要組成部分。

“合同是招標文件和投標書進一步規范化的產物。”“只有簽訂施工合同后，雙方的權利和義務才以法律的形式明確化，也就是說，合同是招投標成果的雙方承諾以法律形式落實的契約。”雙方只有簽訂施工合同，招投標的交易行為才以法律形式正式固定下來，雙方的權利義務，才能收到法律的保護。合同管理是個全面、系統、持續的管理活動，是一個動態的過程，是管理機構和管理人員運用科學的管理方法來實現預期的合同管理目標的活動，包括對合同的訂立、履行、變更、解除的管理。建設工程合同以招投標文件為依據，并不是簡單的雷同照搬，針對建設工程具有技術性強、環節多、涉及面廣、投資大、建設周期長等方面的特點，當事人按照招投標文件規定的原則和主要內容，在不違背國家法律規范的原則下,將合同細化和完善是需要的，在法律上也是有效的。

3 招投標階段合同管理存在的問題

近年來,隨著基礎設施工程項目的大規模建設，國家有關工程建設的法律法規陸續出臺，招投標和管理合同的重要性已逐漸被人們認識和重視，但目前仍存在一些亟待解決的問題，主要表現在以下方面。

1）招標與合同管理相脫離。發包人對招標階段合同管理的作用認識不到位，管理工作不深入。招標管理人員只管審查招標文件、標底、監督開標，合同管理人員只管審查合同的簽訂、履行，兩者互不聯系，結果造成工作上的被動。例如，有的建設工程招標文件中由于沒有載全合同的主要條款和對工程一些實質性問題的要約條件，自然投標書中的承諾也就不含這些內容，結果給下一步合同的簽訂帶來了諸多的不便。合同在質量、工期、材料供應等方面簽訂的條款也非常不規范，招標文件中的要約與承諾隨意更改,違反法規的條款也時有發生，引發的工程質量、工期、資金等方面的違約現象比比皆是，有的甚至給國家、企業帶來不必要的浪費和損失。

2）招標文件的內容不夠規范細致。目前，建設工程項目的招標文件編制工作主要是由招標代理機構承擔。由于招標代理機構不熟悉項目內容和技術要求，編制的招標文件內容簡單，深度和廣度不夠，客觀上給招標人與中標人簽訂后續操作的建設合同帶來困難。同時，招標代理機構不參與合同管理，招標代理機構的人員未必有相應的法律知識和合同管理經驗,招標文件的編制水平很難提高。如果合同不準確、不完善，執行起來隨意性大，給工程合同變更和索賠帶來很大的隱患。

3）招投標機制仍需完善。目前，我國建設領域招投標已形成了一套比較完整有效的管理制度，比如主體資格審查制度、招標文件審查制度、招投標程序監控制度、施工合同登記備案制度等。這些制度在實踐中對規范招投標行為，制止和制約合同違法行為等方面起到了一定的積極作用，但同時在招投標中仍存在規避招標、虛假招標、不符合法定程序、評標不公正不科學等諸多不規范的競爭和不規范的運作。這些招投標中的不規范行為，給中標后合同簽訂和履行帶來諸多不便，甚至引起較大的法律糾紛。許多工程在完工之后，工程實際與原來招標時的初衷大相徑庭，損害了招標人的利益。

4 招投標階段合同管理的措施

1）合同管理與招投標配合。合同管理人員要參與招標文件的審查會簽，與招投標人員共同審查建設工程招標文件。合同管理人員也要有選擇性地參加一些重大招標項目的全過程，因為開標過程中產生的一些招投標信息，將是招投標當事人對將來簽訂合同條款真實意思的表示。作為合同管理人員參加開標,可以全面掌握招投標中的第一手資料，將更有利于合同的審查和管理,使合同更具有操作性，合同履行更順暢。招標人員也要在合同審查過程中對影響合同簽訂和履行的重要的招標信息進行交底和提示。因為專業局限性，合同管理人員可能對招標文件的內容理解不透徹或者遺漏相關信息，將導致合同內容與招標文件意圖有出入，影響招標目的的實現。同時，招標人員也要加強招項目的回訪工作，定期進行合同履約檢查，既對建設項目招標活動進行了評估，也為下次招投標活動提供必要的借鑒。合同管理與招標投標有著直接的關系，兩者互為依托，相互作用。

2）規范細化招投標文件的內容,推行示范文本。加強對招標文件編制的重視程度，全面提高業主或者招標代理機構編制招標文件的能力。招投標文件編制的水平、內容的詳略直接關系到承發包雙方權利義務的承擔，直接影響投標的效果，甚至成敗。一般而言,招標文件應包括如下主要內容：投標人須知,招標項目的性質、數量，技術規格或技術要求，招標價格要求及計算方式，評標的標準和方法，交貨、竣工或提供服務的時間，投標人應當提供的資格和資信證明文件,投標保證金的數額或其他形式的擔保，投標文件的編制要求，提供投標文件的方式、地址和截止時間，開標、評標的日程安排，主要合同條款。實踐中，應重點把握如下幾點：雙方的權利義務要清晰，工程價款的確定方式、支付形式要明確，工程價款及構成明細的調整方式要規范具體，具有操作性，要有可行的擔保措施，比如不可撤銷見索即付的預付款保函和履約保函，約定有利于自己的爭議解決方式。同時，根據建設工程的承發包方式以及工程性質的差異,制定招標文件的各類示范文本，使招投標內容涵蓋合同的實質性內容。

3）健全完善招投標配套制度體系。首先要協調整合招投標法律規范性文件體系，實現建設工程招投標管理運行體制的標準化、規范化。按照“下位法遵循上位法”的原則，對現有法律規范性文件進行完善和清理，避免政策不一，政出多門。其次要健全配套法規，增強招投標的可操作性，要通過進一步清晰概念內涵和施行細則，使其更加科學化、具體化，避免產生歧義和漏洞。同時，推進以網絡為載體的電子招投標平臺，有效解決招投標活動各個環節存在的痼疾，為監管部門進行實時監督和后續檢查提供重要輔助手段。建立招投標信用評價機制，落實招投標違法記錄公告制度，打擊和遏制工程建設招投標領域違法違規行為。進一步健全投訴處理機制，發現招投標活動中違法違規行為，維護招投標當事人合法權益。相信隨著招投標制度的不斷完善,“陰陽合同”，“低中高結”等違法違規行為將得到有效遏制。

5 結語

招投標文件和建設工程合同是建設工程交易雙方權利和義務的重要法律憑證，在實踐中兩者必須相互整合，協調運轉，才能實現招投標文件和建設工程合同的一體化運作。因此，企業應根據項目的實際情況設置合適的合同管理組織結構，并與其他職能部門建立有效的溝通渠道。在招投標階段完善招投標文件和建設工程合同的內容，理順招投標活動和建設工程合同簽訂的程序，整合招投標文件和建設工程合同的關系，形成招投標文件與建設工程合同之間的一體化運作機制，顯得尤為重要。