中西刑法思想史中的共同犯罪問題探源

趙曉耕孫 倩

中西刑法思想史中的共同犯罪問題探源

趙曉耕*孫 倩**

對于當(dāng)前我國刑法學(xué)界關(guān)于中國共犯體系屬于正犯、共犯區(qū)分制，單一制，還是雙層區(qū)分制的爭論，不能僅僅局限于類比我國刑法與歐洲大陸各國刑法條文，而應(yīng)該從各自的傳統(tǒng)出發(fā)尋求根源。中國共犯體系源于中國傳統(tǒng)律例“共犯罪分首從”的罪刑均衡價值，而歐洲大陸各國刑法共犯體系是在罪刑法定原則的邏輯前提下推演出來的，這背后是秩序性思維與規(guī)范性思維的不同。可見，中國刑法學(xué)界關(guān)于中國共犯體系歸屬的爭論正是秩序性思維與規(guī)范性思維碰撞的結(jié)果。

罪刑法定原則；罪刑均衡；規(guī)范性思維；秩序性思維

在薩維尼對1804年《法國民法典》的批評中，有兩段精彩的評論：對于法典第6條包含的這個規(guī)則：“私人協(xié)議不得變更公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest），有學(xué)者稱“‘公法’（jus publicum）并非意味著關(guān)涉國家的法律，而是指每一部法律，每一部關(guān)乎公序良俗（jus publice stabilitum）的法律。”有學(xué)者稱：“如果說公法就是與私法相反的立法規(guī)定的話，那么公法就是關(guān)注社會甚于關(guān)注個體的法律。”對此薩維尼評論道：“我卻欲置一問，究竟這一一般規(guī)則（私人協(xié)議不得變更公法）與上述問題（學(xué)者的討論）何涉，羅馬人是如何理解這同一規(guī)則的？接著，如果這一規(guī)則與上述問題具有一定的關(guān)聯(lián)，如何可能證明從（古羅馬人）巴托洛斯（Bartolus）的一段話（《法國民法典》的編纂者之一波塔利斯將這段話概括為“私人協(xié)議不得變更公法”）中而來的、羅馬人使用的語言結(jié)構(gòu)，他（巴托洛斯）和羅馬法學(xué)家乃得歸為一類嗎？的確，這才叫Tanquam e vinculis sermocinari（確無任何溝通之交談呢！）。”對于法典引證羅馬法關(guān)于離婚的規(guī)定“婚姻不可能僅由一方即可解除，而必須經(jīng)由雙方同意始可”，薩維尼批評道，法國的立法者們將古羅馬的離婚史棄置不顧，“在羅馬人中，經(jīng)由雙方同意的離婚不過是過錯原則的結(jié)果”，因上述引證，法國的立法者們“誤解了整個羅馬的離婚史，對法典草案的討論產(chǎn)生了直接的影響，導(dǎo)致每個人反感”。①［德］弗里德尼希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2011年版，第47-49頁。

在此，薩維尼向我們展示了歷史性思維的獨到之處，對每一種制度，我們只有把它放入到所處的歷史環(huán)境中，與創(chuàng)造它運用它的人聯(lián)系起來，將與此相關(guān)的整個制度體系聯(lián)系起來，進(jìn)行體系化的觀察，才不至于產(chǎn)生謬誤。本文正是試圖運用這樣的思維方式，對于刑法學(xué)界爭論的區(qū)分制共犯體系與單一正犯體系及中國共犯體系的歸屬，進(jìn)行一番梳理。

一、共犯體系之爭：中國共犯體系之歸屬

根據(jù)學(xué)界通說，在刑法中，應(yīng)受刑罰的犯罪行為，有單獨犯罪與共同犯罪兩種形態(tài)。刑法分則正是針對單獨犯罪這種典型犯罪形態(tài)而設(shè)定的。①［日］高則橋夫：《共犯體系與共犯理論》，東京成文堂1988年版。而對于共同犯罪，即多人共同參與實施刑法分則構(gòu)成要件的犯罪行為，從構(gòu)成要件這一犯罪學(xué)的基本范疇和理論基石出發(fā)，就必然有的共同犯罪人實施了法定構(gòu)成要件的行為，而有的共同犯罪人實施的是法定構(gòu)成要件以外的行為。這便是大陸法系刑法學(xué)者所稱的犯罪參與形態(tài)的不同。②本文大陸法系是指歐洲大陸法系，因日韓等國法律體系最初均移植自歐洲大陸法系國家。根據(jù)犯罪參與形態(tài)的不同，將共同犯罪行為區(qū)分為實行犯、幫助犯和教唆犯。③參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。

所謂區(qū)分制共犯體系是指將參與共同犯罪的人區(qū)分為正犯和共犯（教唆犯和幫助犯），分別規(guī)定不同的刑罰，共犯刑罰輕于正犯，以《德國刑法典》、《日本刑法典》為代表。而單一制共犯體系，是指對于正犯、共犯不加區(qū)分，均視為正犯，規(guī)定同一刑罰，以《意大利刑法典》和《奧地利刑法典》為代表。④參見江朔：《單一正犯體系研究》，載《刑事法評論》2009年第1期。同時，單一正犯體系又可分為形式的單一正犯體系、⑤即刑法明確規(guī)定，除法律另有規(guī)定的情況外，“當(dāng)多人實施同一犯罪時，每人按該罪的刑罰處罰”（《意大利刑法典》第110條），適用統(tǒng)一的法定刑，并不意味著對各犯罪參與人適用統(tǒng)一的刑罰，由法官來具體決定各犯罪參與者應(yīng)適用的刑罰。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第296頁。功能性單一正犯體系。⑥指雖然區(qū)分正犯與共犯，但各犯罪參與者量刑上均適用正犯之刑罰，由法官根據(jù)具體情節(jié)裁量刑罰，并不必然導(dǎo)致共犯刑罰輕于正犯，即奧地利刑法學(xué)者Kienapfel所言“單一正犯體系并不是要在構(gòu)成要件的層面實現(xiàn)個別化，而是通過富有彈性和精煉的量刑規(guī)定來實現(xiàn)刑罰個別化。”參見江朔《關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第5期。從大陸法系共犯制度發(fā)展的歷史來看，單一制共犯制度模式是為解決區(qū)分制共犯模式所面臨的量刑不均衡困境而產(chǎn)生的。⑦參見蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，漢林出版社1977年版，第295-298頁。

（一）中國共犯體系之歸屬：區(qū)分制、雙層區(qū)分制抑或單一制

根據(jù)中國刑法的規(guī)定，共同犯罪人有主犯、從犯、脅從犯及教唆犯。很明顯，這不是按同一邏輯進(jìn)行的區(qū)分。主犯、從犯、脅從犯的區(qū)分是按共同犯罪參與程度進(jìn)行的劃分，我國學(xué)界統(tǒng)稱之為作用分類法；而教唆犯是按共同犯罪參與人類型進(jìn)行的劃分，學(xué)界統(tǒng)稱為分工分類法。

長期以來我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，我國共犯制度模式為區(qū)分制，⑧王志遠(yuǎn)：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第30頁。不同于大陸法系國家的實行犯、幫助犯、教唆犯的分工分類法，我國共犯區(qū)分制是作用分類法。⑨參見馬克昌：《有關(guān)共同犯罪的幾個爭議問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第5期；張明楷：《關(guān)于共犯人分類的再思考》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。近年來又有學(xué)者提出，中國的共犯體系屬于單一制共犯體系，不從構(gòu)成要件的立場來區(qū)分正犯與共犯，將所有共同參與犯罪的人都視為正犯，量刑時再對各共同犯罪人分別予以考慮。⑩參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期；江朔：《區(qū)分制共犯體系的整體性批判》，載《法學(xué)論壇》2011年第6期；江朔：《單一正犯體系研究》，載《刑事法評論》2009年第1期。還有學(xué)者將德日等大陸法系僅按參與人類型（實行犯、幫助犯、教唆犯）劃分的區(qū)分制稱之為“單層次區(qū)分制”，而將中國刑法共犯體系稱之為“雙層區(qū)分制”，即分別對參與人類型（教唆犯）與參與程度（主犯、從犯、脅從犯）進(jìn)行區(qū)分，或稱在定罪層面采分工分類法、在量刑層面采作用分類法的雙層次區(qū)分制。?參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期；趙志軒：《共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)與立法完善》，載《中山大學(xué)研究生學(xué)刊（社會科學(xué)版）》2011年第4期。

（二）爭論的背后：中西共同犯罪人分類方法迥異

談到正犯共犯區(qū)分制或是單一制，或是雙層區(qū)分體制，就不得不先理清區(qū)分或不區(qū)分共犯制背后所依憑的共同犯罪人分類。

1.明確概念：正犯即實行犯

根據(jù)學(xué)者考證，“正犯”一詞在《大清律例·刑律篇》已有，近代中國刑法理論“正犯”一詞源自日本，日本學(xué)者將德國刑法中主要共同犯罪人譯為“正犯”。?楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期。在《欽定大清刑律（草案）》、?［清］沈家本等撰：《大清刑律總則草案（17章）》，法律館1907年鉛印本，第40-42頁。民國時期北洋政府《暫行新刑律》、①［日］岡田朝太郎：《中華民國暫行新刑律》，民國大學(xué)、中華大學(xué)1913年版，第40-42頁。以及國民黨政府1928年刑法②張季忻：《刑法總則概要》，上海世界書局1929年版，第88頁。、1935年刑法都沿用這個詞。③《中華民國刑法修正案》，上海會文堂新記書局1935年版，第7-8頁。這與晚晴沈家本主持修訂刑律，聘請日本法學(xué)博士岡田朝太郎有關(guān)，而民國刑法基本繼承晚清刑法。④參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第345-460頁。從《德國刑法典》（1975）、《日本刑法典》（1974）的規(guī)定來看，正犯是指自己親自實施犯罪的人。我國刑法理論通說也認(rèn)為正犯即實行犯。⑤參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第525頁；陳興良：《論我國刑法中的共同正犯》，載《法學(xué)研究》1987年第4期。英文中的主犯（principal offender），確切含義是指在現(xiàn)場親自實施犯罪的人，⑥參見江朔：《論美國刑法上的共犯》，載《刑事法評論》2007年第2期。與德日的實行犯含義相同，與我國傳統(tǒng)意義上的主犯（起主要作用）含義完全不同。革命根據(jù)地時期的1934年《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》區(qū)分為藏匿者、幫助犯、實行者、附和被脅迫者；1939年《陜甘寧邊區(qū)抗戰(zhàn)時期懲治漢奸條例》區(qū)分為實行犯、教唆犯、從犯（幫助犯或協(xié)助犯）；1948年《晉冀魯豫邊區(qū)懲治貪污條例》區(qū)分為主犯、正犯、從犯。從上述幾個文件對正犯的表述可知，正犯即實行犯，而實行犯是主犯的一種形式。⑦參見楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期。

2.西方共犯制度的發(fā)展：從嚴(yán)格區(qū)分實行犯與非實行犯到模糊二者的界限

從共犯制度發(fā)展的歷史來看，將共同犯罪區(qū)分為正犯與共犯的思想根源在于實行犯與非實行犯的區(qū)分，在歐洲大陸中世紀(jì)世俗政權(quán)只關(guān)心犯罪行為有無及其結(jié)果，因此實行行為要比非實行行為處罰重，⑧參見陳興良：《罪刑均衡的立法確認(rèn)》，載《檢察理論研究》1996年第5期；［法］博里康著：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責(zé)任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版。這一思想直接影響了后來歐洲大陸的共犯理論；而實行犯、教唆犯、幫助犯的區(qū)分，根據(jù)學(xué)者研究，源于中世紀(jì)意大利法學(xué)注釋羅馬法的成果，將共同犯罪人區(qū)分為親自實行犯罪的實行犯和除此之外的教唆犯和幫助犯。⑨參見蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，臺灣漢林出版社1977年版，第295-298頁。

從學(xué)說史上觀之，德日刑法學(xué)界的正犯、共犯區(qū)分理論最初采用的是嚴(yán)格的以構(gòu)成要件為中心的形式客觀說，認(rèn)為具備構(gòu)成要件符合性的為實行犯，不具備構(gòu)成要件符合性的為共犯。這一思想的源頭可以追溯到貝林的構(gòu)成要件理論。⑩貝林構(gòu)成要件理論關(guān)于犯罪形態(tài)與犯罪類型的劃分指出，符合刑法分則構(gòu)成要件的行為為獨立的犯罪類型，而未遂犯、教唆犯、幫助犯雖與法定構(gòu)成要件存在聯(lián)系，但不符合法定構(gòu)成要件，為“不獨立犯罪類型即犯罪形態(tài)”，有自己的“指導(dǎo)形象”，即“實行行為的開始”、“唆使他人”、“通過建議或行動提供幫助”，“但是，這些指導(dǎo)形象是不獨立的”，“自身也是空洞的，只有與法定構(gòu)成要件聯(lián)系時才具有刑法含義”。貝林進(jìn)一步將犯罪形態(tài)區(qū)分為未遂形態(tài)、共犯形態(tài)（幫助犯、教唆犯）。在這里，貝林認(rèn)為犯罪形態(tài)屬于因其形態(tài)而具有可罰性的行為，其可罰性是相對的，只有與行為內(nèi)容（法定構(gòu)成要件）聯(lián)系起來，才能發(fā)現(xiàn)其可罰性。參見［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第7-11頁。遵循貝林以構(gòu)成要件理論為犯罪論基石的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，就不得不采用這種區(qū)分制的共犯體系。

經(jīng)實踐檢驗，貫徹形式客觀說所區(qū)分的，處刑重的犯罪類型之正犯與處刑輕的犯罪類型之共犯，往往導(dǎo)致罪刑失衡。因為實踐中往往出現(xiàn)幫助犯、教唆犯的行為比實行犯的行為社會危害性大的情況。故而，現(xiàn)在德日區(qū)分理論逐漸轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)客觀說，其中的通說為犯罪事實支配理論，即正犯與共犯的區(qū)分，不應(yīng)限制于法律規(guī)定的形式，而應(yīng)根據(jù)行為的實質(zhì)，對構(gòu)成要件行為起支配作用或重大影響的為正犯，其他為共犯。實質(zhì)上已經(jīng)放棄了構(gòu)成要件理論，走向了正犯“主犯化”。?參見張紅艷：《論德日刑法的犯罪支配理論與共謀共同正犯》，載《河北法學(xué)》2011年第9期；郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期；錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》，2012年第1期。

3.中國共犯制度的發(fā)展：共犯罪分首從從埋葬到復(fù)活

共犯罪分首從自唐律定型后，至宋元明清律相沿未改。清末沈家本修訂刑律，在共同犯罪上，放棄傳統(tǒng)首從犯的區(qū)分，而采用德日實行犯、幫助犯、教唆犯的分類方法，民國刑法予以繼承。但共犯罪分首從的區(qū)分在革命根據(jù)地時期復(fù)活，解放戰(zhàn)爭時期，各解放區(qū)人民政府頒布的法律中出現(xiàn)了首要、從犯、脅從犯或主犯、正犯、從犯等模糊的分類；建國初期頒布的幾部單行刑事法律將共同犯罪分為首要分子與其他參加者，及被脅迫誘騙參見犯罪的。①參見馬克昌：《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1983年第4期。1979年刑法“參考了外國和我國古代共同犯罪的立法例”，②馬克昌：《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1983年第4期。將共同犯罪人區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯及教唆犯。1997年刑法未更改。

順著薩維尼提供給我們的思考方法，我們不禁要問：到底大陸法系國家是如何理解自己的共犯體系的，這一共犯體系在大陸法系國家是怎樣的發(fā)展起來的？區(qū)分制共犯體系與單一制共犯體系都是本著怎樣的邏輯思路推演出來的，是為解決什么問題而出現(xiàn)的？可否不顧歷史，將我國共犯體系簡單歸入大陸法系的區(qū)分制或單一制共犯體系？

二、大陸法系共犯體系貫徹的罪刑法定原則：使命的變遷，悖論的產(chǎn)生

從上文對于大陸法系共犯體系發(fā)展脈絡(luò)的梳理中，我們知道，談到共犯問題，就不得不談符不符合法定構(gòu)成要件的問題。③即使是二十世紀(jì)大陸法系共犯理論針對區(qū)分制量刑不均衡問題分化出的單一制共犯體系及區(qū)分制共犯體系內(nèi)的新秀犯罪事實支配理論，也是在符合構(gòu)成要件的實行行為上下功夫，即擴(kuò)張正犯概念、對符合構(gòu)成要件行為起支配作用的為正犯不起支配作用的為共犯。參見郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。而構(gòu)成要件符合性行為的核心是構(gòu)成要件，即刑法分則類型化的行為，“法定構(gòu)成要件是刑法的根源概念，其他概念無一例外地發(fā)源于這個概念”。④［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第12頁。“貝林的構(gòu)成要件理論使罪刑法定從立法轉(zhuǎn)向了司法，使犯罪論與罪刑法定原則緊密地聯(lián)系在一起”。⑤侯國云：《德日犯罪構(gòu)成理論批判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期，第67頁。這已成為學(xué)界的共識。而大陸法系的另一個分支俄中犯罪構(gòu)成理論，據(jù)我國學(xué)者考證是源于斯鳩貝爾和費爾巴哈的犯罪構(gòu)成理論⑥侯國云：《德日犯罪構(gòu)成理論批判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期，第64頁。。另據(jù)我國學(xué)者對構(gòu)成要件理論從訴訟概念轉(zhuǎn)化為實體概念的考證，“罪刑法定原則是構(gòu)成要件的存在前提，離開罪刑法定的構(gòu)成要件是沒有意義的”，⑦王充：《構(gòu)成要件的歷史考察——從訴訟概念到實質(zhì)概念的嬗變》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第5期。這也是貝林所要表達(dá)的“法定構(gòu)成要件的內(nèi)容是空洞的，它不能確定自己的內(nèi)容，具備構(gòu)成要件功能的千百個具體內(nèi)容——簡稱‘構(gòu)成要件’——不是由概念探討出來的，而是從獨立的犯罪類型中推導(dǎo)出來的”，而犯罪類型是由刑法分則規(guī)定的類型性行為。⑧［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第7頁。所以，貫穿整個大陸法系共犯理論的原則即是罪刑法定原則。⑨罪刑法定原則經(jīng)歷了絕對罪刑法定到相對罪刑法定的發(fā)展，隨著英美法系有無罪刑法定的討論，通過英美學(xué)者的努力，正當(dāng)程序原則也納入到廣義的罪刑法定的概念內(nèi)。本文的罪刑法定原則限于最初意義上的絕對罪刑法定原則，不包括后來的相對罪刑法定原則及英美法系的正當(dāng)程序原則。關(guān)于罪刑法定原則的發(fā)展詳見彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第11-77頁。

（一）罪刑法定原則的發(fā)展：由刑罰到犯罪，以刑統(tǒng)罪

1.刑法學(xué)理論上，通過刑罰厘定犯罪

刑罰是一種易感知的力量，⑩［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第7頁。18世紀(jì)的意大利刑法學(xué)家貝卡里亞《論犯罪與刑罰》開篇前三章論述的均是刑罰權(quán)的問題，被后世學(xué)者稱為明確提出罪刑法定原則的貝卡里亞名言的原文是“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威”。?［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10頁。這是一個多么美好又沒辦法落實的口號！在這里犯罪是先驗地存在的，而不是由法律規(guī)定的，法律需要規(guī)定的是刑罰。接著在第六章“刑罰與犯罪相對稱”中，貝卡里亞提出制定一個有明確刑罰尺度的刑罰階梯，?即一個由一系列越軌行為構(gòu)成的由高到低排列的階梯，其中包括了所有侵害公共利益、稱之為犯罪的行為，與此對應(yīng)，也要有一個由強到弱的刑罰階梯，明智的立法者要標(biāo)出刑罰尺度的基本點，使一定的越軌行為與刑罰相對應(yīng)。“任何不包括在上述限度之內(nèi)的行為，都不能被稱為是犯罪，或者以犯罪論處。”?［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第18頁。在這里貝卡里亞是以刑罰來厘定犯罪的，從法律處罰的行為是犯罪的層面界定犯罪，使得犯罪擺脫了中世紀(jì)宗教意義上的罪孽的意味，犯罪概念中性化，并開始向世俗法律靠攏。①［法］博里康：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責(zé)任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版，第12-13頁。受這一觀點的影響，18世紀(jì)末歐洲大陸的刑法立法已經(jīng)意識到“消除刑法中的嚴(yán)厲刑罰，給法官提供盡可能詳細(xì)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對具體犯罪的犯罪構(gòu)成作出規(guī)定”。②［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第14頁。在這里我們已經(jīng)可以看出犯罪論發(fā)展的端倪。只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，那么也必須同時規(guī)定與刑罰相稱的犯罪，為保證刑罰的適用依法，那么就要為法官規(guī)定具體可操作的指標(biāo)——犯罪構(gòu)成。

貝卡里亞的思想被19世紀(jì)的德國刑法學(xué)家費爾巴哈吸收，發(fā)展成“無法無刑”（Keine Strafe ohne Gesetz；Nulla poena sine lege）、“無刑無罪（”Keine Strafe ohne Verbrechen；Nulla poena sine crimine）、“有罪必罰（”Kein Verbrechen darf straflos bleiben，nullum crimen sine poena），從這一原則出發(fā)，費爾巴哈提出犯罪的成立要求行為符合一定的類型，即犯罪類型，“犯罪是一個刑法中規(guī)定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權(quán)利相違背的行為。”與此相關(guān)的還有，犯罪構(gòu)成（構(gòu)成事實）相關(guān)的不清晰的概念：犯罪的可能的主體、犯罪的必要條件、違反刑法的不同表現(xiàn)形式。③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第31-34頁。

明確提出作為犯罪論概念基石的構(gòu)成要件理論，并使犯罪論實現(xiàn)體系化發(fā)展的是19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國刑法學(xué)家貝林。貝林對犯罪概念的定義：“行為符合了刑法規(guī)定才是犯罪”。④［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第17頁。“只有具有法定刑的可罰性行為類型才屬犯罪，而只有處于刑罰威懾范圍內(nèi)的類型性行為才是可罰的。”⑤［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第18頁。在這里貝林通過類型性行為使得貝卡里亞的“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”具備了可操作性。貝林提出“新的刑法學(xué)思考方法基于實證法進(jìn)行規(guī)范評價”。⑥［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第27頁。因此，“就法律強制我們進(jìn)入犯罪類型并因而引入構(gòu)成要件中而言，法律本身就是‘形式的’，在此方面，構(gòu)成要件肯定無可非議”。⑦［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第32頁。在犯罪類型化的基礎(chǔ)上，貝林將模糊不清的“犯罪事實”改造為“客觀記述的構(gòu)成要件”，“用以指導(dǎo)刑法中的類型性、違法性和有責(zé)性”，推動了犯罪論的進(jìn)一步發(fā)展，⑧“此后的刑法理論上，無論是邁爾的法定構(gòu)成要件體系，還是梅茨格爾的不法構(gòu)成要件體系，均以構(gòu)成要件符合性為體系中的核心因素”。參見［德］恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第29頁。自貝林的構(gòu)成要件理論取得支配性地位，構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性的三階段論成為指導(dǎo)德國甚至整個大陸法系犯罪論的基石。結(jié)合著前輩費爾巴哈將刑法總論哲學(xué)化的努力，⑨［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版。犯罪論產(chǎn)生并脫離了刑罰，進(jìn)而取得了支配刑罰的地位。從此定罪，即對犯罪定性的問題，即某一行為是否符合刑法分則規(guī)定的法定構(gòu)成要件的問題，成為困擾著一代又一代大陸法系刑法學(xué)者與法官的夢魘。

由此，我們得出的結(jié)論是：通過以刑統(tǒng)罪，歐洲大陸刑法學(xué)家從刑罰的意義上界定犯罪，進(jìn)而抽象出犯罪類型、構(gòu)成要件，發(fā)展了犯罪論。這都是19世紀(jì)才發(fā)生的事，故而定罪問題也只是19世紀(jì)才出現(xiàn)。

2.實在法上，以刑統(tǒng)罪

不僅從大陸法系國家刑法理論的發(fā)展中，我們可以得出這樣的結(jié)論，從大陸法系各國法典的變化中，我們也可以得出這樣的結(jié)論。1751年德國《巴伐利亞刑法典》最先規(guī)定的是刑罰。⑩陳惠馨：《1751年德國〈巴伐利亞刑法典〉——德國當(dāng)代刑法的起源》，載《比較法研究》2012年第1期。1791年《法國刑法典（草案）》首創(chuàng)刑法總則、分則的體系，在總則部分規(guī)定的是刑罰的一般原則，包括刑罰的種類、累犯加重、犯罪年齡對刑罰的影響，并為以后的1810年《法國刑法典》所繼承。?陳興良：《罪刑均衡的立法確認(rèn)》，載《檢察理論研究》1996年第5期；周少元：《從〈大清新刑律〉看中西法律的沖突與融合》，載《江蘇社會科學(xué)》1997年第2期。這與中國傳統(tǒng)律例以刑統(tǒng)罪的原理是一樣的。《唐律》中名例律是關(guān)于刑罰的種類及其適用的一般原則的規(guī)定，①王志遠(yuǎn)：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第271頁。自唐律疏議以來的中國歷代律典名例律規(guī)定的均是刑罰的一般原則，這里沈家本《欽定大清刑律》奏疏中的概括極為準(zhǔn)確“刑律總則為全篇之綱領(lǐng)，分則為各項之事例”。②［清］沈家本：《欽定大清刑律》，1911年刻本。費爾巴哈關(guān)于成文刑法的定義是“成文刑法是特定國家（德國）的實在的關(guān)于刑罰權(quán)的科學(xué)”。成文刑法由總論、分論兩部分組成，總論是“關(guān)于違法行為的處罰的一般原則”。③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2-3頁。刑法總論部分在費爾巴哈這里開始有了新的變化，費爾巴哈將其哲學(xué)觀貫穿于總論之中，成文刑法成為關(guān)于刑罰權(quán)的科學(xué)之后，在刑法總論中派生的法律原則開始關(guān)注犯罪的本質(zhì)（包括犯罪的主體、犯罪的必要要件、犯罪的法律后果）、刑法的特征及適用、刑罰的本質(zhì)及種類。而不再僅僅是關(guān)于刑罰的一般原則了。④［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版。費爾巴哈所做的上述努力則是為了“給法官提供盡可能詳細(xì)的規(guī)定”，“謹(jǐn)小慎微地致力于排除法官擅斷的危險”。⑤［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第14頁。

（二）罪刑法定原則產(chǎn)生的必然性：西歐大陸中世紀(jì)封建制度下刑罰權(quán)的不統(tǒng)一

在理清了罪刑法定原則的發(fā)展脈絡(luò)后，順著薩維尼提供給我們的思路，我們不得不關(guān)注罪刑法定原則在西歐大陸產(chǎn)生的社會原因。而罪刑法定的發(fā)展導(dǎo)致犯罪論大行其道的背后又預(yù)示著什么，為什么會呈現(xiàn)這樣的發(fā)展脈絡(luò)，或許關(guān)注一下這些理論、概念背后的人，會給我們帶來不同的思考。

正如我國臺灣學(xué)者陳惠馨教授所指出的，德國刑法理論強調(diào)罪刑法定主義，主要是在回應(yīng)18世紀(jì)以前德國各邦刑法為習(xí)慣法的本質(zhì)。⑥參見陳惠馨：《德國法制史——從日耳曼到近代》，中國政法大學(xué)出版社2011年版。也就是說德國罪刑法定主義背后是法律統(tǒng)一、國家統(tǒng)一的呼聲。其實這不僅僅是18世紀(jì)德國民眾的呼聲，更是整個中世紀(jì)歐洲大陸民眾的呼聲。身處18世紀(jì)意大利的貝卡里亞便是明證。那么到底是怎樣的歐洲中世紀(jì)讓民眾那么渴望罪刑法定呢？

1.歐洲大陸中世紀(jì)封建制下司法權(quán)的不統(tǒng)一：各封建領(lǐng)主掌握絕對的司法權(quán)

歐洲大陸中世紀(jì)的社會秩序被西方學(xué)者概括為封建制，用一句話來概括就是“國王的附庸的附庸不是國王的附庸”。⑦即通過授予土地而建構(gòu)起階層關(guān)系，國王將土地封邑給諸侯、諸侯將采邑封邑給伯爵或自由人，伯爵或自由人將采邑封邑給騎士。與英國中世紀(jì)封建制完全不同，在英國，“國王的附庸的附庸仍是國王的附庸”，所有的封臣均需向國王宣誓效忠，而后英國通過頒布司法令狀、建立民事訴訟高等法院受理全英格蘭民事案件初審，建立王室法院統(tǒng)一刑事管轄權(quán)，從而實現(xiàn)了司法權(quán)的統(tǒng)一，形成了適用于全英格蘭的普通法。參見程漢大：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第49頁；［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版；［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版。

在德國，整個中世紀(jì)都不存在一個統(tǒng)一的國家，在神圣羅馬帝國境內(nèi)，存在著很多邦或地方的法律，在帝國、區(qū)域領(lǐng)主、城市或鄉(xiāng)村，均有各種法庭存在，這些法庭適用的法律是各自的習(xí)慣法，⑧參見陳惠馨：《德國法制史——從日耳曼到近代》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第164-165、247頁。各個封建領(lǐng)主都有自己的“督察”和“管事”，掌握絕對司法權(quán)。⑨參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第77-90頁。

在法國，司法權(quán)由各封建領(lǐng)主行使。13世紀(jì)晚期的法國著作《王室法令集》很好地詮釋了封建領(lǐng)主的司法權(quán)：在采邑界限內(nèi)，只有領(lǐng)主的禁令（ban）有效，其余一律無效。“國王不可以在男爵領(lǐng)域內(nèi)頒布任何禁令，男爵也不可以在封臣的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)布禁令”。1315年的法國卡貝先王朝的第12個國王路易十世明確承認(rèn)“封建領(lǐng)主在各類案件中享有絕對的刑事管轄權(quán)”，眾多的封建領(lǐng)主通過設(shè)立“八柱絞刑臺”（eight-pillare gallows），處置重罪，甚至連“不可贖之罪”（歐洲中世紀(jì)各國將侵犯國王利益的犯罪稱為“不可贖之罪”）也脫離了國王的管轄。封建法庭幾乎不給“國家”法院留任何空間。⑩參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第77-97頁。雖然在十六世紀(jì)后，隨著法國建立起了中央集權(quán)制國家，司法權(quán)由國王行使，①參見［法］博里康：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責(zé)任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版，第12頁；［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第97頁。并建立起了巴黎高等法院，受理部分全國境內(nèi)的上訴案件，但是王室司法權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和世襲，王室財政署通過出賣官職斂財，而王室法官僅熱衷于擴(kuò)大王室司法權(quán)的管轄范圍。所以，中世紀(jì)晚期法國王室法院的世襲制與貪贓枉法，使得國家司法權(quán)僅僅是曇花一現(xiàn)。②參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第97頁。

而在南歐，自11世紀(jì)后半期以來，王室斗爭在意大利就沒有停止過，北意大利被分成若干城市共和國，后來發(fā)展成公國；與德國中世紀(jì)晚期一樣，進(jìn)入19世紀(jì)以來，地方割據(jù)愈演愈烈：南部是一個個封建王國、中部是教皇國，北部的意大利王國被并入德意志帝國版圖。③參見戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第123頁；［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第98-99頁。王室法律不僅認(rèn)可王室統(tǒng)領(lǐng)及管事的司法權(quán)，還認(rèn)可封建領(lǐng)主以及經(jīng)選舉產(chǎn)生的司法官的司法權(quán)；封建貴族對其封臣擁有審判的絕對權(quán)，死刑案件也不例外；在這里他們擁有至高無上的司法權(quán)。④參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第92-93頁。

統(tǒng)一適用于全國的法律始終沒有在歐洲各國出現(xiàn)。在德法，13至16世紀(jì)，主要的法律有市鎮(zhèn)法、地方法、封建法、王室法，但沒有國家法，其他歐洲大陸國家也保持著相似的情況。⑤參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第33頁。

2.司法權(quán)的不統(tǒng)一下的刑罰權(quán)不統(tǒng)一的惡果

歐洲大陸中世紀(jì)各國分裂割據(jù)與其封建制有著直接的關(guān)系，在日耳曼人在羅馬帝國的廢墟上重建王國后，日耳曼人的習(xí)俗與羅馬人的習(xí)俗相互影響而形成了封建制這種君主與貴族并存的社會秩序，在這里，法律形態(tài)是一種約定，法律的特征是約定，“約定在許多方面是一個比強制命令更好得多的模式”。⑥［英］H. L. A. 哈特 ：《法律的概念》，許家馨、李冠宜 譯，法律出版社2006年版，第45頁。這已是西方學(xué)者的共識。在此模式中，司法是“政治權(quán)力的核心形態(tài)”。⑦［英］佩里·安德森：《從古代到封建主義的過渡》，郭芳，劉健譯，上海人民出版社2001年版，第156頁。這一“司法統(tǒng)治”模式與封建制本身所隱含的互惠式契約直接相關(guān)，封建本身即是一個“庇護(hù)——效忠”契約，領(lǐng)主為附庸提供庇護(hù)，以換取附庸的臣服和效忠。⑧參見陳頤：《立法主權(quán)與近代國家的建構(gòu)：以近代早期法國法律為中心》，法律出版社2008年版，第7頁。國王“整體而言，與人民沒有直接的政治接觸，因為對他們的司法是通過無數(shù)層的分封制而歸附施行的”。⑨［英］佩里·安德森：《從古代到封建主義的過渡》，郭芳，劉健譯，上海人民出版社2001年版，第154-155頁。這一分散的統(tǒng)治模式直接導(dǎo)致的是司法權(quán)不統(tǒng)一，司法權(quán)不統(tǒng)一也就意味著刑罰權(quán)不統(tǒng)一，刑罰權(quán)不統(tǒng)一也就意味著每個封建領(lǐng)主均掌握著生殺大權(quán)。

這里僅以德國中世紀(jì)關(guān)于叛國罪的刑罰為例做一說明。與羅馬法意義上的國家內(nèi)的臣民消滅、危害國家的行為不同，在日耳曼法中，叛國的內(nèi)涵要寬泛得多，不僅包括“針對國家和統(tǒng)治者的行為”，還包括“針對人們應(yīng)當(dāng)給予特別忠誠之人的行為”。在中世紀(jì)，羅馬法觀點與日耳曼法觀點相融合，叛國學(xué)說涉及領(lǐng)地法及攝政者的內(nèi)容逐漸豐富，并且“嘗試通過嚴(yán)厲的刑罰法規(guī)來尋求保護(hù)其人身不受攻訐”，從而“那些從針對國家的攻訐中被分離出來的最為嚴(yán)重的情況就越多”。而在叛國的學(xué)說中，沒有一部通用全德的法律對其做出全面的規(guī)定，所以各封建領(lǐng)地法庭不得不以羅馬法及當(dāng)?shù)亓?xí)慣法為淵源，通過古老羅馬法的法律擬制，使得一些沒有可比性的犯罪也置于其中，如后來視為職務(wù)犯罪的行為、軍事犯罪行為、違警罪、蔑視法庭、侵害國家權(quán)力的尊嚴(yán)、形象和名譽等等。而當(dāng)時各封建領(lǐng)地的法律均沒有意識到將叛國行為進(jìn)行詳細(xì)描述，沒有就“叛國罪提出其構(gòu)成要件”。⑩［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第157-161頁。

如果沒有統(tǒng)一的法律、沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)使人們不能明確知道什么是叛國罪，還不能令我們心驚膽戰(zhàn)的話，那么看一下費爾巴哈時代各封建領(lǐng)地的刑法規(guī)定，我們就會明白，那個時代罪刑法定是多么的必要。根據(jù)德意志境內(nèi)各王國法律規(guī)定，①《普魯士刑法典》第97條規(guī)定，“從暴力上根本改變國家憲法，或者行為是針對國家元首的生命或自由。”第100條規(guī)定背叛州的行為，“企圖將隸屬于國家的州、軍隊、主要要塞處于敵國的暴力之下（對該行為的處罰是車磔之刑）；旨在有利于國家之?dāng)橙说谋撑研袨椋ㄉ形磳嵤┗驀覜]有遭受損害的，處6年以上10年以下監(jiān)禁）。”《奧地利刑法典》第52條規(guī)定構(gòu)成叛國罪的行為有，“危害國家元首人身安全；實施旨在暴力改變國家憲法、引入或者增加針對國家的外來危險行為——行為的實施既可以是公開的，也可以是秘密的，既可以與具體個人一起實施，也可以表現(xiàn)為教唆、招募和偵查行為。”第53條規(guī)定，叛國罪的刑罰（即使行為未遂）是死刑。《巴伐利亞刑法典》叛國罪具體行為：“對國家元首人身安全的攻擊；對國家獨立性的攻擊。”詳見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第161-162頁。叛國罪包括背叛國家與背叛州的行為，刑罰是五馬分尸，將女性犯罪人溺死，財產(chǎn)收歸國庫，兒童應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其年齡相適應(yīng)的刑事責(zé)任。而在德意志帝國解體后，“每一個Hochverrat（背叛國家）現(xiàn)在都是Landeshochverrat（背叛國家）”。1836年8月18日的德意志聯(lián)邦決議宣布：“針對聯(lián)邦或者針對聯(lián)邦憲法的攻擊行為，同時也是針對每一個具體邦國的攻擊行為。”普魯士早在1834年就宣布，“旨在暴力改變德意志聯(lián)邦的憲法的行為，應(yīng)當(dāng)視為針對普魯士的叛國行為。”《薩克森刑法典》第82條規(guī)定，“針對德意志聯(lián)邦的獨立性和憲法的攻擊行為，視同針對薩克森的叛國行為”，等等。②［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第161-162頁。這里我們要知道的是，費爾巴哈時代“所有新頒布的刑法典都承認(rèn)，如果刑法未事先加以規(guī)定以刑罰處罰，任何行為不得被科處刑罰”，③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2頁。已經(jīng)比十八世紀(jì)以前有了很大的進(jìn)步。

讓我們回到十八世紀(jì)以前，在沒有統(tǒng)一國家的情況下，德意志境內(nèi)有多少個擁有絕對司法權(quán)的王國，每個王國領(lǐng)地內(nèi)又有多少擁有絕對司法權(quán)的州，每個州領(lǐng)地內(nèi)又有多少擁有絕對司法權(quán)的封邑。進(jìn)而擴(kuò)大至整個歐洲大陸的中世紀(jì)，在那個每個封建領(lǐng)主都擁有絕對司法權(quán)的時代，在那個沒有對叛國罪進(jìn)行“詳細(xì)描述”的時代，在那個諸侯割據(jù)戰(zhàn)爭頻仍的年代，會有多少人因為叛國罪被送上斷頭臺。而更為可怕的是羅馬教廷也來分一杯羹，在歐洲中世紀(jì)，羅馬教會與世俗政權(quán)分別統(tǒng)治著歐洲中世紀(jì)人們的靈與肉，世俗政權(quán)只關(guān)心犯罪行為及其結(jié)果，④參見陳興良：《罪刑均衡的立法確認(rèn)》，載《檢察理論研究》1996年第5期。羅馬教會只關(guān)心犯罪意志，罪孽本身即是犯罪。⑤參見［美］本內(nèi)特，霍利斯特：《歐洲中世紀(jì)史（第10版）》，楊寧、李韻譯，上海社會科學(xué)院出版社2007年版；［法］博里康著：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責(zé)任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版。因此在教會法庭的判決下，“歐洲土地上灑滿了人的鮮血；他把活生生的人體投入火中”。⑥［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第87頁。這才是貝卡里亞“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威”這聲吶喊的社會背景，這句話寓意是統(tǒng)一的國家、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的刑罰權(quán)。⑦［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10頁。

（三）罪刑法定的使命：由統(tǒng)一刑罰權(quán)到統(tǒng)一定罪

結(jié)合上文的社會背景，通過貝卡里亞、費爾巴哈、貝林從刑法理論到實踐中貫徹罪刑法定原則的努力，我們看到的是學(xué)者為統(tǒng)一法律適用背后的統(tǒng)一刑罰權(quán)的努力，他們不是凱撒大帝，他們不能金戈鐵馬，一統(tǒng)歐洲，而拿破侖帝國的曇花一現(xiàn)，也使他們認(rèn)識到武力統(tǒng)一的無望。在各級封建領(lǐng)主掌握生殺大權(quán)、天主教會意志論罪的封建時代，手無縛雞之力的書生也只有借助于那美好的哲學(xué)理論與自古羅馬流傳下來的神圣不可侵犯的“ius”和“l(fā)ex”來為自由民免遭屠戮盡一點綿薄之力。⑧經(jīng)學(xué)者考證，Ius主旨是權(quán)利，lex是指將各種權(quán)利明確化的契約。在羅馬法，以致整個西方法律文化中，ius、lex均占據(jù)著重要的地位。參見費安玲：《羅馬私法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2009年版，第2頁。他們無力直接抨擊法官背后的各級封建領(lǐng)主，所以他們喊出了防止法官擅斷的口號。貝卡里亞提出的“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”，“法律由君主制定”，“多數(shù)人專制比一人專制更有害”，⑨［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10-13頁。即是用隱晦的語言表達(dá)了統(tǒng)一法律、統(tǒng)一刑罰權(quán)、統(tǒng)一國家的反封建主張。而事實是，沒有哪一個歐洲中世紀(jì)的君主有這樣的實力。所以，19世紀(jì)的費爾巴哈，將統(tǒng)一刑罰權(quán)、統(tǒng)一法律的愿望訴諸于法律內(nèi)容的統(tǒng)一（在這一點上，現(xiàn)在的德國學(xué)者大有其先輩的遺風(fēng)），既然每個公國、每個州、每個封建領(lǐng)主均掌握刑罰權(quán)，那么就將刑罰權(quán)所指向的行為類型化、確定化，他抽象出犯罪構(gòu)成，為規(guī)定什么是應(yīng)受刑罰處罰的行為提出指導(dǎo)原則，明確刑法分則行為為類型化行為，只有刑法規(guī)定予以處罰的行為才是犯罪行為。若干年后的貝林，從各種概念不統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成中抽象出了毫無主觀因素的純記述性要件，即構(gòu)成要件理論，自此，罪刑法定原則得到了具體的貫徹。①在這里值得注意的是，學(xué)者主張法律統(tǒng)一、刑罰權(quán)統(tǒng)一、國家統(tǒng)一的愿望得到了各國君主的贊同，因為君主也希望一掃封建制、建立統(tǒng)一的大帝國，拿破侖帝國建立后的刑法典明文規(guī)定罪刑法定即是明證。這是一個非常簡單的道理，學(xué)者們主張法律至上，而法律由立法者制定，即拿破侖制定，那么不就是拿破侖皇帝至上嗎？美國1787年制憲會議上的天才們用國家一詞置換了國王一詞，君主主權(quán)論即改頭換面變成了國家主權(quán)論，大行其道（詳見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第16頁）。正是歐洲大陸各民族渴望國家統(tǒng)一與封建制度內(nèi)在的契約本性，催生了社會契約論，催生了罪刑法定主義，既不同意各封建領(lǐng)主均握有刑罰權(quán)，又不同意將刑罰權(quán)交予君主一人之手，于是他們找到了神圣不可侵犯的“l(fā)ex”，于是罪刑由人民（包括自由民與封建領(lǐng)主）與君主達(dá)成的契約（法律）來定，便成了共識。

隨著19世紀(jì)開始的歐洲大陸主權(quán)國家的建立，壟斷資本主義時代的到來，郵政系統(tǒng)、鐵路交通以及照明系統(tǒng)等等使得地域之間的依賴性加強，服務(wù)國家理念的產(chǎn)生進(jìn)一步強化了國家的統(tǒng)一，歐洲大陸各國中央權(quán)力不斷增強，地方自治權(quán)的范圍在不斷縮小。嚴(yán)密的權(quán)力監(jiān)督體系，如檢察制度、法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督逐步完善。②參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版。在這一大背景下，又有哪個法官敢擅斷？因此，罪刑法定原則就演變成了法學(xué)家與法官爭奪法律控制權(quán)的斗爭（即誰的法律是法律的問題），③齊延平：《自由大憲章研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第111頁。這一點就充分體現(xiàn)在關(guān)于共犯理論的爭論中，法學(xué)家固守著構(gòu)成要件理論層面定罪個別化的陣地，因為在立法層面實現(xiàn)了罪刑法定以后，具體犯罪類型已經(jīng)由刑法規(guī)定，相應(yīng)的刑罰也是一目了然，唯一能夠留給法官自由裁量（法官控制法律可能性）的便是定罪問題，為了使法官的定罪行為變成純粹技術(shù)性活動，甚至是機(jī)械性活動，十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的歐洲大陸學(xué)者便在定罪問題上發(fā)展出了各種學(xué)說。④彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第35頁。

（四）使命的變遷，悖論的產(chǎn)生

為了防止法官“擅斷”，即為了減少法官在定罪方面的自由裁量權(quán)，就必須在共同犯罪方面，實現(xiàn)每個參與共同犯罪的人定性上的個別化，尋找一個區(qū)分實行犯重罰與共犯輕罰的永恒的標(biāo)準(zhǔn)。在共同犯罪中貫徹罪刑法定原則，就必須貫徹構(gòu)成要件理論，而費爾巴哈到貝林創(chuàng)造的構(gòu)成要件理論是針對刑法分則類型化的行為，而刑法分則類型化行為是針對單獨犯罪而設(shè)的，故而共犯要貫徹構(gòu)成要件理論，就必須區(qū)分實行行為與非實行行為，在構(gòu)成要件層面實現(xiàn)個別化。但問題是既然非實行行為不具備構(gòu)成要件符合性，按照罪刑法定原則就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，那么為什么還要為共犯定罪量刑？自貝林以來的刑法學(xué)家們似乎一直在為這一不符合構(gòu)成要件的行為適用刑罰尋找合適的理由，大有“欲加之罪何患無辭”的意味，請問罪刑法定主義精神何在？這似乎是一個悖論？第二個問題是區(qū)分制共犯體系將共同犯罪行為區(qū)分為實行行為與非實行行為，因非實行行為未符合法定構(gòu)成要件，故對其規(guī)定了比實行行為較輕的刑罰（以1871年《德國刑法典》為例，教唆犯之刑以正犯之刑而決定，幫助犯采取得減主義），⑤參見郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007第5期。但司法實踐中，貫徹這個原則卻往往導(dǎo)致量刑不均衡，又走入了量刑的悖論。

三、中國共犯體系所蘊含的價值理念：罪刑均衡

罪刑法定原則有其重要的意義，貫徹罪刑法定原則任重而道遠(yuǎn)。罪刑法定原則及其構(gòu)成要件，雖然明確指出了立法者對某一非行的不法評價，如果僅止于此，刑法也就不成其為刑法，刑法的本質(zhì)是刑罰法，⑥［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2頁。立法者必須在此基礎(chǔ)上配置不等的刑罰以體現(xiàn)對相應(yīng)行為的不法評價。⑦參見裘霞、李佑喜：《以刑制罪：一種定罪的司法邏輯》，載《河南社會科學(xué)》2004年第6期。在此，罪刑均衡原則就顯得尤為重要。

（一）中國共犯體系之成型與罪刑法定原則不相干：歷史地看待

上文關(guān)于歐洲大陸中世紀(jì)的歷史，告訴給我們罪刑法定原則在歐洲大陸產(chǎn)生的必然性，“有什么樣的政府，才會造就什么樣的民族”。①［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第69頁。一群為實現(xiàn)政治上的統(tǒng)一苦苦追求了四五個世紀(jì)的國家，一群為諸侯割據(jù)飽經(jīng)戰(zhàn)亂的國家，一群深受羅馬法影響的國家，很難想象他們不會奉行罪刑法定原則，不會將一部法典奉為圭臬，進(jìn)而展開法律研究，并以此為基石，去發(fā)展法典化的法律體系，這背后是法律統(tǒng)一的重任。②［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第69-71頁。但我們要知道的是，歐洲大陸中世紀(jì)史不是世界各民族的中世紀(jì)史，更不是中華民族的中世紀(jì)史。

1.帝制中國的統(tǒng)一法律與中央司法權(quán)使罪刑法定原則沒有生長的土壤

正如我國學(xué)者瞿同祖所指出的：中國自秦代開始即實行帝制，戰(zhàn)國末期，秦帝國消滅了春秋戰(zhàn)國時代各諸侯國各自為政的政治制度，建立了大一統(tǒng)的中央集權(quán)政治，并用統(tǒng)一的法典代替了各諸侯國原有的法律。“這部法典是國家的或者皇帝的，是主權(quán)者之于全國所有臣民的命令。”③參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第207-208頁。自秦帝國著手統(tǒng)一文字、統(tǒng)一法律，到后來的漢律、唐律、宋刑統(tǒng)、大明律、大清律例，一脈相承。

（1）罪刑由嚴(yán)格的程序來確定，以罰當(dāng)其罪、被告人服判為目標(biāo)。

國家的統(tǒng)一、法律的統(tǒng)一，意味著司法權(quán)的統(tǒng)一。根據(jù)我國學(xué)者的考證，至唐帝國，已發(fā)展出完備的中央司法制度：在案件管轄權(quán)上，縣級只能決斷笞杖罪案件，徒以上，縣斷定，送州，州只能決斷徒罪及流應(yīng)決杖或應(yīng)決配征贖的案件，流罪案件及死罪案件則送交中央刑部決斷。死刑需向皇帝覆奏，“在京者五覆奏，在外者三覆奏”。④參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第203-204頁。至明清，死刑案件程序非常復(fù)雜，先由督撫針對案件具體情況提出，再上報刑部復(fù)核擬定，經(jīng)三法司（刑部、大理寺、都察院）會簽，最后報皇帝批準(zhǔn)。對于死刑監(jiān)侯案件（自唐以來，死刑案件的執(zhí)行均分為立決與監(jiān)侯兩種），還需交押等候例行的秋審復(fù)核。在案件審查制度上，自秦帝國的“乞鞫”、“奏讞”，到清末的“上控”與“審轉(zhuǎn)”制度，建立了完備的司法監(jiān)督制度。上控可以向府、道、按察司、督察院甚至皇帝本人上控（即“控府、控道、控司、控院、京控”），并且沒有次數(shù)、期限的限制，無論是否結(jié)案，也無論結(jié)案后的時間長短，只要當(dāng)事人對于裁判結(jié)果不滿即可“上控”。適用于全部民間細(xì)故、輕微的笞杖刑案件及重大的命盜類案件等州縣審理的案件。“審轉(zhuǎn)”即“案件自動逐級復(fù)審的制度”，適用于可能判處徒、流、死的重大刑事案件。⑤于明：《司法審級中的信息、組織與治理——從中國傳統(tǒng)司法的“上控”與“審轉(zhuǎn)”切入》，載《法學(xué)家》2011年第2期。在如此嚴(yán)密的“上控”與“審轉(zhuǎn)”制度下，試問有哪個審案的官員敢擅斷？更何況還有“出人人罪”這把大刀在頭頂懸著。

而完備的中央監(jiān)察制度的確立也杜絕了司法擅斷的可能性，自秦在中央設(shè)御史大夫“掌監(jiān)察百官、詔令及群臣奏章”，在各郡派出監(jiān)御史，以后歷代帝國均建立了從中央到地方專門針對官吏的監(jiān)察制度。⑥參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版。

（2）比附援引與司法擅斷無關(guān)，與限制皇權(quán)有關(guān)。

根據(jù)學(xué)者的考證，中國古代律例（《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》）在規(guī)定“斷罪無正條”得比附援引的同時，也規(guī)定了“斷罪引律令”。“斷罪無正條”規(guī)定在律首《名例律》中，而“斷罪引律令”規(guī)定于斷獄篇中（唐宋是第十二篇，明清律則作為律典第六篇《刑律》下的一個子目錄），進(jìn)而提出疑問“為何傳統(tǒng)法中要將比附作為通則性的規(guī)則呢？”而“斷罪引律令僅僅是司法者需要恪守的規(guī)則？”⑦參見陳新宇：《從比附援引到罪刑法定：以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第1-29頁。在司法實踐中，根據(jù)學(xué)者的考證，審案官員即使在律有正文的情況下，為了實現(xiàn)罪刑相符、罪情相符，也會拋開正文，直接比附援引，對此，“皇帝采取了一種‘曖昧’的保留比附的態(tài)度”。⑧參見陳新宇：《法有正條與罪刑不符——〈大清律例〉“審擬罪名不得擅擬加等”條例考論》，載《清華法治論衡》2009年第2期。這不就是董仲舒春秋決獄“遇到義關(guān)倫常而現(xiàn)行法律無明文規(guī)定或雖有明文規(guī)定但有礙倫常時便用儒家經(jīng)典及其體現(xiàn)的道德原則判案”的翻版嗎？⑨參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第121頁。作為一名法律學(xué)者，我們不禁要問律文是否“義關(guān)倫常”、“有礙倫常”，某行為是不是有明文規(guī)定，誰說了算？因為法律文本與對文本的解釋是兩回事，立法者原意解釋與文義解釋會有很大差別，根據(jù)文義解釋得出的結(jié)果可能會與立法者的初衷相違背，這是一個法學(xué)界與法律實務(wù)界爭論不休的話題。歐洲大陸國家及我國的法學(xué)家們主張立法者原意解釋；而英美國家的法官們主張文義解釋。①參見趙秉志：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第69頁；［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第18-21頁。很明顯對一個文本，奉行文義解釋，也就意味著以解釋者（法官）對文本的理解為準(zhǔn)。回到春秋決獄，我們就可以得出答案，律文是否義關(guān)倫常，對某一行為律文是否明文規(guī)定，董仲舒說了算，審理案件的官員說了算，飽讀四書五經(jīng)的儒生說了算。更何況，在中國傳統(tǒng)官方文本中是沒有句逗的（從《唐律疏議》到《欽定大清律例》的原始文本即可看出），如何領(lǐng)會完全依賴于讀書人——儒生的解釋。通過春秋決獄，儒生獲得了對律文的“排他性解釋權(quán)”——文義解釋。②［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第18-21頁。這無異于宣布：我（儒生）奉行你（皇帝）的文本，但文本的解釋權(quán)歸我（儒生），我（儒生）承認(rèn)并保障你皇權(quán)的至高無上，但皇權(quán)要在我（儒生）設(shè)計的規(guī)矩里運行。中國歷代帝王祭拜孔廟便是明證。這個智慧被人類運用了無數(shù)次，公元11世紀(jì)英王威廉一世征服英格蘭時宣布保留當(dāng)?shù)氐目しㄍァ賾舴ㄍサ鹊胤椒ㄍィ鼈儽仨毟鶕?jù)國王的令狀，并以國王的名義審判。③參見林榮年：《外國法制史》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第137頁。17世紀(jì)末18世紀(jì)初，英國確立了議會主權(quán)原則，英國的法官們卻掌握著對議會制定的法律的排他性解釋權(quán)，“要理解法律的真正含義，最不應(yīng)該去垂問的人，就是立法者本身！”④參見［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第18-21頁。在中國歷史上，隨著傳統(tǒng)法律的儒家化，法律在儒家設(shè)定的規(guī)矩里成型，春秋決獄也以“斷罪無正條”得“比附援引”這一條文固定化。

如果這還不能使我們得出文本與文本解釋由不同人掌握背后所蘊含的制衡原理，那么我們看一下大陸法系國家法典革新史，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初法律至上大行其道時，納粹政權(quán)的依法種族滅絕、依法實行暴政，給各國澆了一盆冷水，紐倫堡審判確立了“惡法非法”的原則。人們逐漸認(rèn)識到成文的法律也會侵犯人權(quán)，也會導(dǎo)致暴政，任何一種不受制約的權(quán)力，都會導(dǎo)致暴政，立法權(quán)也要受到制約，因此，歐洲各國仿效美國建立了違憲審查制度。在這里，違憲審查制度判斷法律文本是否違憲，所用的肯定不能是立法者原意解釋。

早在17世紀(jì)英國的愛德華·柯克爵士就提出“與理性和普通法根本原則相違背的制定法是無效的”，⑤［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第23頁。這一吶喊與春秋決獄有異曲同工之妙。中國的秦帝國、近代的歐洲大陸國家用血的教訓(xùn)一次次證明其真理性。在中國歷史上，正是通過為官的儒生的“比附援引”，合理解釋了皇帝發(fā)布的各種命令（律、令、制、詔、敕等等），有效制約了皇權(quán)，才確保了皇權(quán)在既定的規(guī)矩內(nèi)運行，也確保了帝制中國兩千余年的穩(wěn)定。⑥寫到這里，也許會有學(xué)者認(rèn)為傳統(tǒng)中國與英國法律歷史有相似之處，傳統(tǒng)中國屬于判例法系，其實縱觀世界法律發(fā)展史，有哪一個國家的法律會像中世紀(jì)的歐洲大陸國家的法律那樣，從對另一個國家法律典籍（《國法大全》）的注釋與評論中產(chǎn)生，有哪一個國家會像中世紀(jì)歐洲大陸國家那樣，就那么幸運地有一部《國法大全》擺在面前。羅馬人也沒有如此發(fā)展羅馬法。事實是，大多數(shù)文明國家會像羅馬人與英格蘭人那樣，不斷在原有法律中融入新觀念，一代代積累著法律。參見［比］R.C.范·卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第120頁。

2.繼承于中國傳統(tǒng)的主從犯共犯體系也沒有與罪刑法定原則發(fā)生過聯(lián)系

如本文第一部分所述，中國共犯體系發(fā)端于解放戰(zhàn)爭時候的解放區(qū)政府法制，其根源是中國傳統(tǒng)律例上的共犯罪分首從原則。1979年刑法經(jīng)過一番討論，才最終采用了主從犯的共犯體系，而1979年刑法不僅沒有規(guī)定罪刑法定原則，還規(guī)定了類推。我國確立罪刑法定原則的是1997年刑法。而大陸法系國家貫徹罪刑法定原則的基本工具——犯罪構(gòu)成理論（以蘇俄為代表的另一分支，不同于以德日為代表的構(gòu)成要件理論），⑦侯國云：《德日犯罪構(gòu)成理論批判》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期。在我國作為學(xué)理上的一種觀點存在了很長時間（自20世紀(jì)50年代自蘇聯(lián)引入犯罪構(gòu)成理論始），但與主從犯的區(qū)分沒有發(fā)生過關(guān)聯(lián)。

中國的共犯體系的成型與西方大陸法系的罪刑法定原則沒有關(guān)系，那么真的如學(xué)者所說，它是一個簡單但充滿邏輯挑戰(zhàn)的實踐集合體嗎？①參見楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期；馬榮春：《罪刑關(guān)系論》，中國檢察出版社2006年版。

（二）罪刑均衡在中國共犯體系中的貫徹：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代

瞿同祖先生曾指出，中國傳統(tǒng)法律的一個重要特點是在每一個具體個案中關(guān)注罪刑相當(dāng)。②瞿同祖：《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》，載《霍同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第406頁。美國學(xué)者布迪在概括中國歷史上的法律制度的特征時指出，其重心在于為一種人民所公認(rèn)的惡行為確定合適的刑罰，歷代帝國每一部律典都注重刑罰與犯罪相當(dāng)，正是該原則保證了帝制中國刑事制度的長期穩(wěn)定。③參見［美］D.布迪，C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第421-442頁。中國古代立法、司法層面上貫徹罪刑均衡原則的思想基礎(chǔ)便是儒家的“中庸”思想，儒家代表人物荀子就指出：“凡爵列官職賞就刑罰，皆報也，以類相比者也，一物失稱，亂之端也。德不稱位，能不稱官，賞不稱功，罰不當(dāng)罪，不詳莫大矣。”（《荀子·正論》）“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮。”（《荀子·君子》）④荀子：《荀子》，孫安邦、馬銀華譯注，山西古籍出版社2003年版。這種思想貫穿在共犯體系中，就是根據(jù)共同犯罪各行為人在共同犯罪中作用的大小，將其區(qū)分為首犯、從犯，首犯處罰重于從犯。

繼承于傳統(tǒng)共犯罪分首從的中國主從犯共犯體系內(nèi)在地貫徹著罪刑均衡原則。大陸法系對共同犯罪人的分工分類法利于解決定罪問題；而中國的共犯人分類法很好地解決了量刑問題。⑤參見張明楷：《關(guān)于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。對此，學(xué)界已基本達(dá)成共識。有學(xué)者提出“首從犯所表現(xiàn)出的罪刑相適應(yīng)，無區(qū)分制的完美邏輯，但表現(xiàn)了事務(wù)的本質(zhì)”。⑥馬榮春：《罪刑關(guān)系論》，中國檢察出版社2006年版，第64-65頁。有學(xué)者提出“對主犯從重，從犯比照主犯從輕處罰，暗含著罪刑相適應(yīng)的思想”。⑦郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。“嚴(yán)格區(qū)分主從、從犯必減”的制度性思路，最大程度貫徹了罪刑均衡。⑧王志遠(yuǎn)：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第35頁。在中國，罪刑均衡作為刑法的基本原則在學(xué)界已達(dá)成共識。⑨參見陳興良：《罪刑均衡的中國命運》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1996年第6期。“罪當(dāng)其罰，罰當(dāng)其罪”充分體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)意義上的罪刑均衡，其核心在于“追求罪刑之間的價值（質(zhì)與量）上的對稱關(guān)系”。⑩陳興良：《罪刑均衡的價值蘊涵》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報）》1996年第4期。中國的罪刑均衡不僅僅存在于歷代帝國的律例里，還貫穿于司法實踐中。

（三）罪刑均衡在中國傳統(tǒng)律例中的具體落實

1.設(shè)計罪刑梯度

在司法實踐中落實罪刑相適應(yīng)，便是設(shè)計罪刑均衡的犯罪梯度即罪刑梯度。?參見黃偉明：《犯罪梯度設(shè)計——罪刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)方案》，載《政法論壇》2001年第3期。設(shè)計罪刑梯度，不僅在于體現(xiàn)罪刑均衡，更能夠合理地預(yù)防犯罪。孟德斯鳩在論述罪刑均衡時舉過這樣一個例子：“在中國，搶劫又殺人的處凌遲，其他搶劫刑罰相對要輕。所以，在中國搶劫者不常殺人，而在俄羅斯，因為搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經(jīng)常殺人。”?參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，商務(wù)印書館1961年版，第92頁。至唐律時中國傳統(tǒng)律例即設(shè)立了完美的罪刑梯度，笞杖徒流均分為五等，死刑分絞斬，當(dāng)然對于死刑這一極刑，人道地考慮，不能夠再以各種殘酷的殺人方式來體現(xiàn)刑罰的輕重。但其蘊含的道理卻是可以借鑒的，即現(xiàn)代我國有些刑法學(xué)者所建議的，建立量刑格，對有期徒刑而言，就是劃分有期徒刑等級，根據(jù)學(xué)者考證，有期徒刑等級，在中國刑法史上首創(chuàng)于北魏，將徒刑作為五刑之一，分五等，刑期一至五年，此后相沿未改。以資借鑒，在法定刑的刑罰種類及刑罰幅度內(nèi)劃分出一定數(shù)量的等級。在原來跨度過大的刑罰種類及刑罰幅度內(nèi)劃分若干刑格。有了明確的刑格，法官便可根據(jù)犯罪的危害程度逐格選擇適當(dāng)?shù)男嫘蹋筒恢劣诔霈F(xiàn)量刑畸重畸輕的情形。?參見陳興良：《罪刑均衡的中國命運》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1996年第6期；黃偉明：《犯罪梯度設(shè)計——罪刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)方案》，載《政法論壇》2001年第3期。其實我國現(xiàn)今的刑法已經(jīng)在不自覺地貫徹著這種理念：

（1）對于死刑。

對于死刑，我國根據(jù)犯罪行為的嚴(yán)重程度，分為死刑立即執(zhí)行、死刑緩期二年執(zhí)行兩種。死緩制度為中國獨創(chuàng)，其淵源是1930年11月的《關(guān)于蘇區(qū)懲辦帝國主義的辦法的決議》“對外國人可適用死刑緩刑”的規(guī)定，①張希坡：《中華人民共和國刑法史》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第360頁。被1979年刑法確立后，逐步發(fā)展成一個完備的刑罰執(zhí)行制度。這里面就貫徹了罪刑均衡理論，體現(xiàn)了對死刑區(qū)分刑格的精神。

（2）對于無期徒刑、有期徒刑。

對于死刑緩期執(zhí)行后減為無期徒刑、有期徒刑的情況，以及無期徒刑減為有期徒刑的情況，我國刑法通過規(guī)定詳細(xì)的減刑年數(shù)及限制，體現(xiàn)了罪刑均衡。而對于刑期跨度較大的有期徒刑，卻沒有很好地貫徹罪行均衡，使得有期徒刑實際服刑期限過長，而死緩、無期徒刑實際服刑期限相對于有期徒刑顯得較短。對此，刑法理論界及實務(wù)界僅注意到了從死緩、無期徒刑本身著手進(jìn)行調(diào)整（刑法修正案八提高死緩減為有期徒刑的刑期——25年即是明證），卻忽視了有期徒刑的改革。在幅度較大的有期徒刑內(nèi)部設(shè)定若干刑格，也是解決上述問題的重要方法。而且建立量刑格的建議，我國刑法學(xué)者已提了若干年。這里我們不妨借鑒一下唐律有關(guān)徒刑的規(guī)定，“徒刑五等：徒一年、徒一年半、徒二年、徒二年半、徒三年”（當(dāng)然，在唐律里笞杖徒流死每一種刑罰都分為五等）。②參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第203-204頁。在有期徒刑6個月至15年的幅度內(nèi)劃分若干刑格，同時在刑法分則每個具體罪名適用相應(yīng)的刑格。

2.劃分罪過層級

西方國家罪刑關(guān)系演進(jìn)的歷史，經(jīng)歷了形式的罪刑相適應(yīng)原則、片面實質(zhì)的罪刑相適應(yīng)原則到實質(zhì)罪刑相適應(yīng)原則的歷程。形式的罪刑相適應(yīng)原則僅是在罪刑關(guān)系之外確立相適應(yīng)性，立足于社會場景與觀念（社會危害性），故而常因社會形勢與統(tǒng)治者傾向的改變而變動，隨之而來的是適用刑罰的極不公正。17、18世紀(jì)產(chǎn)生的片面實質(zhì)罪刑相適應(yīng)原則，以犯罪的影響（等害報應(yīng)、等價報應(yīng)）作為確立相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，使罪刑關(guān)系具有了邏輯生命力，因其尋找相適應(yīng)性的根基單一，僅考慮犯罪后果或者刑罰的作用，導(dǎo)致刑罰的不公正。進(jìn)入現(xiàn)代，實質(zhì)的罪刑相適應(yīng)原則才最終找到了“罪過”這一“犯罪和刑罰兩者共通的決定性因素”，并以此為根基確立罪刑關(guān)系。③參見高艷東、蔣尉：《罪刑相適應(yīng)原則的理論基礎(chǔ)探析》，載《學(xué)術(shù)論壇》2006年第1期。這說明只有通過罪過，才能真正實現(xiàn)罪刑均衡。

從唐律中我們看到了一個嚴(yán)密的罪過層級：

（1）謀，二人以上共謀與單人獨謀，指提前謀劃的故意。依《唐律·賊盜律》疏議：“謀殺人者”，謂二人以上（又細(xì)分為：同謀共殺，殺時加功，絞；同謀，從而不加功力者，流三千里；“造意者”，謂元謀屠殺，其計已成，身雖不行，仍為首罪，合斬）；“若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法。”④參見錢大群：《唐律疏議新注》，南京師范大學(xué)出版社2007年版。即特定情況下，一人獨謀。

（2）故，第一級，沒有預(yù)謀的故意，但有明確（殺傷）等目的，被害人沒有任何過錯。《唐律·斗訟》疏議曰：“非因爭斗，無事（指爭斗之事）而殺，是名故殺”。依《唐律·賊盜》疏議曰：“若恐迫人者，謂恐動逼迫，使人畏懼，而有死傷者。若履危險，臨水岸，故相恐迫，使人墜陷而致死傷者，依故殺傷法。”④明清律斗毆及故殺人條節(jié)注：“臨時有意欲殺，非人所知，曰故。”⑤參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1999年版。

第二級，臨時起意，犯罪行為的發(fā)生，被害人有一定過錯。如《唐律·賊盜》疏議曰：“若因斗，恐迫而致死傷者，依斗殺傷法”。④被害人與人爭斗，故有一定過錯。

（3）誤，犯罪人沒有明顯故意，且犯罪行為發(fā)生，被害人沒有任何過錯。如《唐律·賊盜》“斗毆時誤殺旁人身死”。④

（4）過失，第一級，犯罪人有明顯過錯的過失，如《唐律·賊盜》疏議曰：“因戲恐迫，使人畏懼致死傷者，以戲殺傷論。”④

第二級，犯罪人沒有明顯過錯的過失。漢律“過失殺人不坐死”，過失系“不意誤犯”之謂；唐律“諸過失殺人者，各依狀以贖論”，宋刑統(tǒng)賦解斗訟律“過失殺人以收贖”；明清律“過失傷人者，各準(zhǔn)斗殺傷罪減二等依律收贖，給付其家”，其小注云：“過失謂耳目所不及，思慮所不到。如彈射禽獸，因事投擲磚瓦，不期而殺人者；或因升高險，足有蹉跌，累及同伴；或駕船使風(fēng)、乘馬驚走、馳車下坡，勢不能止；或共舉重物，力所不致，損及同舉物者。凡初無害人之意，而偶致殺傷人者，皆準(zhǔn)斗殺傷罪減二等依律收贖，給付被殺被傷之家，以為營葬及醫(yī)藥之資。”①參見趙琛：《刑法學(xué)原理》，中華書局1930年版，第202頁。民國時刑法學(xué)家趙琛將古代過失歸納為三種“為不意誤犯；為耳目所不及，思慮所不到；初無害人之意”。②同上注①，趙琛文。對此，有學(xué)者通過對清代與民國法律責(zé)任的比較得出，清代“過失”概念包含完全無意的無過錯行為，而民國法律責(zé)任在大陸法“negligence”概念影響下，只包含有一定過錯的行為。③胡宗綺：《過失殺人：劃分犯罪意圖的譜系》，載［美］黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發(fā)——中國的法律、社會與文化》，法律出版社2009年，第12-16、165-166頁。

（四）對當(dāng)代的借鑒：取消脅從犯、幫助犯，回歸“共犯罪分首從”

首先，承認(rèn)共同犯罪，證明定罪不成問題，因為它以“二人以上的共同故意和共同行為這一有機(jī)整體來符合犯罪構(gòu)成要件的”，“共同犯罪的定罪不是只取決于實行犯，而是取決于共同犯罪行為這一整體”。④張明楷：《關(guān)于共犯人分類的再思考》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。如本文第一部分所述，大陸法系國家是不承認(rèn)共同犯罪為犯罪的一種特殊類型的，在他們看來共犯是實行犯的共犯，屬于犯罪形態(tài)而非犯罪的獨立類型。因為承認(rèn)數(shù)人共同犯罪為一種獨立的犯罪類型，即意味著承認(rèn)團(tuán)體責(zé)任。

其次，我國刑法中的教唆犯，從邏輯上與主犯、從犯的劃分，不屬于同一邏輯范疇，同時，教唆犯的處罰，根據(jù)我國刑法規(guī)定，還是要以其在共同犯罪中的作用區(qū)分為主從犯處罰，單純教唆犯鑒于其有意志論罪的嫌疑應(yīng)排除在共犯體系之外。⑤參見王志遠(yuǎn)：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第80頁。而脅從犯最終也是要根據(jù)其實際參加犯罪的程度、在共同犯罪中作用的大小，區(qū)分為脅從主犯或脅從從犯處罰。⑥參見趙志軒：《共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)與立法完善》，載《中山大學(xué)研究生學(xué)刊（社會科學(xué)版）》，2001年第4期。并且脅從犯與我國解放戰(zhàn)爭以來的“首惡必辦，脅從不問”的刑事政策直接相關(guān)，只不過是當(dāng)時社會條件下采取的權(quán)宜之計。⑦參見任海濤：《共同犯罪立法模式比較研究》，吉林大學(xué)出版社2011年版，第190頁。

有完備的罪刑梯度，再配以細(xì)致的罪過層次，共犯罪分首從完全可以解決共同犯罪人的問題，教唆犯、脅從犯能否作為獨立的共同犯罪人種類，學(xué)界爭議頗大，并且，保留教唆犯使得中國共犯體系邏輯混亂，無法自圓其說。因此，二者均有取消的必要。

結(jié)論

西方文明的核心是數(shù)學(xué)理性，⑧“所謂數(shù)學(xué)理性就是在對自然界的研究中，采用客觀的、定量的、超驗的、簡單的思維趨向；追求確定性的知識；注重演繹推理”。參見何柏生：《法律文化的數(shù)學(xué)解讀》，載《法制資訊》2013年第4期。古希臘人將包括于數(shù)理邏輯中的原理發(fā)展為演繹邏輯。這一邏輯也成為構(gòu)建西方哲學(xué)的基石，它所包含的公理精神、科學(xué)性、證明方法、確定性也成為以哲學(xué)為根基的自然法理論的核心。⑨參見何柏生：《法律與作為西方理性精神核心的數(shù)學(xué)理性》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第4期。規(guī)范法學(xué)派承其余緒，發(fā)展了成文法，確立了罪刑法定主義，這便是規(guī)范性思維在社會科學(xué)領(lǐng)域的具體運用。⑩參見［德］卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版。

演繹邏輯的缺陷在于，“其存在的大前提可能出現(xiàn)錯誤”，而“整個推理過程只是在思想內(nèi)部進(jìn)行無法實現(xiàn)與客觀世界的銜接”。?樊百樂：《普通法視野中的刑事類推與罪刑法定》，載《理論月刊》2010年第1期。貝卡里亞罪刑法定原則是以社會契約理論為大前提的，而社會契約論已經(jīng)在現(xiàn)代國家理論中受到質(zhì)疑。?參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版。如何證明有公民將權(quán)利讓渡給君主？社會契約論又淵源于自然權(quán)利思想，但已有西方學(xué)者指出：“從虛構(gòu)理論來看，自然權(quán)利是一種錯誤的虛構(gòu)。”?［英］弗利登：《權(quán)利》，孫嘉明、袁建華譯，臺北桂冠圖書股份有限公司1998年版，第33頁。其實，只要我們回到現(xiàn)實，都能夠明白從自然權(quán)利到社會契約都是虛構(gòu)的理論。這正是在國家政治制度構(gòu)建中運用演繹邏輯的弊病。而在司法實踐中，“法律規(guī)范是大前提，案件情況是小前提，案件決定是結(jié)論”的三段論演繹邏輯，雖然是定罪過程的完美指針，但這種邏輯推理的前提是完美無缺的刑法與罪刑法定原則的絕對真理性，現(xiàn)實是，法官判案不是在做數(shù)學(xué)題，定罪的目的是為了公正的量刑。在量刑層面上，無法運用演繹推理。

如本文第三部分所述，中國傳統(tǒng)律例通過設(shè)計罪刑梯度與劃分罪過層級，將罪刑均衡完美地呈現(xiàn)了出來，這背后始終貫穿著一致的邏輯，即將任何事物均進(jìn)行排序，劃分刑格、劃分不同的罪過層級、劃分首從犯就是排序，《唐律疏議》十二篇的完美結(jié)構(gòu)本身就是一個極好的排序。除此以外，有關(guān)座次的排序（尊位、卑位）、方位的排序（東西南北誰尊誰卑），親屬間的名稱本身也是個序列，這種排序邏輯貫穿在中國傳統(tǒng)文化的方方面面。西方演繹邏輯的基礎(chǔ)是數(shù)理邏輯這一永恒的邏輯，而中國這種排序邏輯的基礎(chǔ)便是人倫這一永恒的邏輯。排序邏輯的運用使得整個中國傳統(tǒng)文化，無一不傳遞著型塑、說教、守規(guī)矩的信息，中國傳統(tǒng)的“刑”字通“型”（模型），①據(jù)考證，刑字有型范、典范、以典范教化、守規(guī)矩的含義。參見趙曉耕、孫倩：《小議先秦社會的史官與法律——從刑字說起》，載《思想戰(zhàn)線》2008年第3期。本身就蘊含著秩序的含義，運用這種邏輯的思維是一種秩序性思維或稱型塑性思維。②20世紀(jì)初的德國學(xué)者卡爾·施密特在其《政治的神學(xué)》中提出了決斷論（即命令式）與規(guī)范論（規(guī)則式）兩種對立的思維類型，在《論法學(xué)的三種思維模式》中演化為三種思維模式，規(guī)則、決定與具體的秩序，即規(guī)范論思維、決斷論思維、秩序性思維。他將歐洲中世紀(jì)的封建制稱為具體的秩序思維模式即型塑性思維，將17、18世紀(jì)盛行規(guī)范法學(xué)派思想稱為規(guī)范論思維模式，將規(guī)范實證法學(xué)派思維稱之為規(guī)范論與決斷論兩種思維的綜合體。針對規(guī)則思維模式的不足，提出建立新的秩序性思維的口號，他將薩維尼等歷史法學(xué)派的思考方式歸入秩序性思維。本文在慣于進(jìn)行歷史性、體系化思考、著重教化、型塑的層面借用該理論。參見［德］卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版。

中國共犯理論之爭背后正是西方規(guī)范論思維與中國傳統(tǒng)固有的秩序性思維的較量。基于規(guī)范論思維，必然要貫徹演繹邏輯，從社會契約論推導(dǎo)出罪刑法定再推導(dǎo)出實行行為與非實行行為的區(qū)分，從而必然貫徹正犯、共犯區(qū)分制，或者采用擴(kuò)張正犯概念，將共犯（狹義，僅指教唆犯、幫助犯）納入正犯之中（具體刑罰輕重由法官裁量），即單一正犯體系；而基于中國傳統(tǒng)固有思維，卻又無法割舍首從犯——這種能夠很好地解決量刑問題，但卻無法運用演繹邏輯從罪刑法定原則推演出來的共同犯罪人分類方法，所以我國的刑法學(xué)者們就一直在這兩種思維模式之間游離。

（責(zé)任編輯：汪雄濤）

Joint Crime in Intellectual History of China and the West

Zhaο Xiaο-geng Sun Qian

For China’s complicity system，academic circles have three opinion：distinguish principal offender and accomplice system，double distinguish system and only principaloffender system. Chinese complicity system cannot match with western country’s accomplice system，because the joint-crime classification is completely different in Chinese and western county. Civil law theory of accomplice is reasoning strictly follow Nulla poena sine lege，with the rigorous logic，and the paradox cannot be solved，which generated in continental Europe countries for some reasons，the feudalism，without Unified penalty power are the reasons. At the background of unification in our country，the value of legal system is to pursue matching of crime and penalty. Behind this difference are collision of two kinds of logic，two modes of thinking，the deductive logic and sorting logic，standardization thinking collisions with order thinking.

Nulla poena sine lege；Matching of crime and penalty；Standardization thinking；Order thinking

D924.11

A

2095-7076(2014)01-0063-15

*中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

**中國人民大學(xué)法學(xué)院2012級法律史專業(yè)博士研究生。