行政推諉研究

關 保 英

行政推諉研究

關 保 英*

行政推諉是行政法治實踐中普遍存在的一種瑕疵行政行為，其影響行政一體化、遲延行政過程、加大行政成本、形成行政內部沖突，發生概率和危害性都不亞于行政越權。然而，多年來我國理論界和行政實在法都重在關注行政越權，卻忽視了行政推諉。將行政推諉納入我國行政法治的調控范疇是當今理論和實務界不可回避的問題。行政執法中的推諉不能僅僅通過一個機制來解決，而應當通過一系列的手段予以進行，應以憲法精神統攝行政法治、以體制行政法完善職權歸屬、以行政程序法規范執法模式。

行政推諉；消極行政；規范執法

行政越權與行政推諉是行政法治中兩種違法或者不當的行政行為狀態，我國行政實在法對行政越權及其違法性作了明文規定，并規定了行政越權承擔法律責任的方式等。①與之相比，行政推諉還沒有受到行政實在法的調整和規范，學界對此也是一個理論空白。在我們看來，行政推諉在行政法治實踐中所發生的概率并不比行政越權少，其對政府法治破壞的程度也不會小于行政越權。基于此，將行政推諉納入我國行政法治的調控范疇是當今理論和實務界不可回避的問題。正是基于這樣的考慮，本文擬對行政推諉的若干理論和實踐問題加以探討，并希引起學界對該問題的重視。

一、行政推諉的概念界定

行政推諉是指行政主體在行政執法中對行政相對人的請求或者對自身應當行使的職權予以或軟或硬的拒絕，并將行政相對人的訴求或者自己的固有職權推給其他行政主體行使的一種行為狀態。這是我們對行政推諉的一個簡單的定義，該定義應當有下列切入點：

一則，行政推諉的行為對象是特定的。行政推諉的發生應當存在于兩個行為范式之中：其一是行政主體與行政相對人在行政執法中發生了聯系，該聯系大多是因行政相對人的訴求引起的。在這個訴求中，行政主體有了對行政相對人作出意思表示的行為方式。在行政執法正常情況下，行政主體會理性地對行政相對人的訴求予以受理進而做出處理。而在行政推諉的情況下，行政主體則做了一個將行政相對人推入其他行政主體的意思表示。①在行政推諉的情況下，行政主體對行政相對人作出了一個意思表示，即是說，在行政推諉中，行政主體是存在意思表示的。但是行政推諉中的意思表示與具體行政行為的關系是需要探討的，我們還不能夠簡單地將行政推諉中的意思表示與行政主體實施具體行政行為中的意思表示作出相同理解和認識。這里的問題關鍵在于對于行政主體的行政推諉行政相對人是否有提起行政救濟的權利，在行政相對人對所有行政推諉都能夠提起行政救濟的情況下，行政推諉中的意思表示應當與具體行政行為中的意思表示作相同理解。問題的關鍵在于，我國行政復議法和行政訴訟法關于行政推諉都沒有作出可以納入救濟途徑的規定。其二是行政主體依據行政組織法和部門行政管理法有權實施行政執法行為或者其他行政管理行為，②自1999年憲法第13條修正案把建設社會主義法治國家規定下來以后，我國有學者認為在行政主體的職權履行中，行政執法的概念代替了行政管理的概念，那么行政執法與行政管理在行政主體履行職責時，究竟是什么關系，還是需要認真探討的。在筆者看來，行政執法并不能夠完全代替行政管理的概念，這既因為行政系統在有些情況下承擔著制定行政管理規則的職能，同時在行政法治實踐中也有相當一部分行政行為并不能夠完全歸入到行政執法的范疇中。其實施這樣的行為應當是在行政法中承擔的一項義務，③行政系統所承擔的行政管理職能從國家權力行使的角度來講，它是一種職權或者是一種法律上的權力，但同時我們必須強調行政系統的職權行使是它所承擔的責任，是它在法律上的一項義務，無論在什么情況下，行政系統都不能夠把國家賦予的相應職權自由處分，所以行政主體從組織法和部門管理法中取得的職權也應當是它在行政法中承擔的一項義務。但行政主體既沒有實施相應的行政執法行為，也沒有實施相應的行政管理行為，而且將這些行為不適當地推入到了其他行政主體手上。上列兩個方面是行政推諉發生的場域，這個場域決定了行政推諉的對象是特定的。一個對象是行政相對人，即是說行政主體將行政相對人的訴求作了拒絕，而行政相對人也就成為行政推諉中的當然當事人，或者說是當然對象人，④行政推諉就所涉及的相關對象而論，應當包括兩個方面，一個方面是其他行政機關因為在行政推諉的情況下，行政主體將自己的職權無端地推到了其他機關之手，另一個方面是行政相對人就是與行政主體發生直接關系的當事人。由于行政推諉從總體上講是一個外部行政行為，因此行政推諉的對象人主要是行政相對人，總而言之，行政推諉所發生的行政法關系還需要進一步予以厘清。另一個對象則是國家權力體系。行政法賦予了行政系統行使行政職權的資格和范圍，而行政主體在行政推諉中使這些職權處于懈怠和停滯狀態。由于這些職權是由國家政權體系予以設計的，因此國家政權體系就成為行政推諉中的又一個對象。推諉對象的特定性是行政推諉的核心問題之一，是行政推諉研究的一個非常重要的切入點。

二則，行為理由的特定性。行政主體在作出行政行為時常常都會有諸多的理由，包括行政主體在作為的行政行為中，也包括行政主體在不作為的行政行為中。應當說行政主體作出或者不作出行政行為的理由是多種多樣的，這種理由通常都由行政主體自己提供和做出解釋。在行政推諉中行政主體行政行為的理由則是相對單一的，而且這種理由在行政法實踐中也是非常簡單的，那就是行政主體認為行政相對人的訴求或者某一行政管理事項不是自己職權范圍之內的事情。其也許認為行政相對人的訴求是合法的，行政管理的職責履行也是應當的，但是，這樣的合法性和履行職責的正當性與自身是沒有關系的。正是行政推諉理由的這種特定性使行政推諉與其他瑕疵行政行為有所不同。我們要強調的是，行政主體推諉理由的特定性以及推諉過程中的具體理由都是由行政主體自己認可和判斷的。

三則，行為方式的特定性。行政推諉如果用行政法學理論來衡量，它應當是一種失態的行政行為：“失態具體行政行為又稱有瑕疵的行政行為，是指行政主體作出的欠缺行政行為構成要件或法律要素的行為。這類行為徒有行政行為之表，實則并不能產生相應的法律效力。”⑤關保英：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版，第331頁。在行政法治實踐中，任何失態行政行為都是以一定的行為方式表現出來的。不同的瑕疵行為方式便構成了不同的失態行政行為，例如，行政主體對行政職權濫用的行為方式便導致了行政濫用職權這種失態行政行為，即是說行為的特定性是判定某種失態行政行為的一個客觀標準。就行政推諉這種失態行政行為而論，它是行政主體對行政相對人請求的一種拒絕或者推辭，它是行政主體對行政職權行使的一種懈怠或者不作為。這種推辭、懈怠或者不作為，或以相對柔和的方式為之，或以比較生硬的方式為之，應當說絕大多數的行政推諉的行為方式都是在相對柔和的情況下為之的，但其最終的效果是對行政相對人訴求的拒絕和對行政職權的不作為。

四則，行為后果的特定性。行政行為的法律后果是行政行為理論中比較重要的構成部分，無論合法的行政行為還是違法的行政行為都必然會產生某種法律后果。那么行政推諉究竟產生什么樣的行為后果，或者法律后果呢？一方面，行政推諉從行為后果來講，它使行政權的行使在一定情況下發生了法律上的真空，即行政權本該在某一方面發生作用，但在行政推諉的情況下則沒有發生相應的作用。另一方面，行政推諉從法律后果來講，它應當給行政主體帶來法律上的麻煩。進一步講，行政主體對自己的行政推諉行為是應當承擔相應的法律責任的。

上列四個方面的切入點對于我們領會行政推諉的概念至關重要，若從上列四個方面切入，行政推諉具有下列本質屬性：

第一，行政推諉是行政主體實施的行為。在行政法上，我們對相關的主體常常都有一些法理上的稱謂。在這些稱謂中，有些屬于嚴格意義上的法律用語，從而也是法律上的稱謂，例如，行政機關、公務員、職能部門等，①這些稱謂都有憲法或者行政實在法上的依據，例如：行政訴訟法、行政復議法和行政處罰法等在對行政主體作出規定時，使用的都是行政機關的概念，而公務員法則專門界定和規定了公務員的概念，諸多部門行政管理法則涉及職能部門的概念等，應當說這些概念被法律規范規定以后，就具有法律上的意義和價值，就應當是一個嚴格意義上的法律概念。這些概念在我國憲法和相關的行政法規范中都有相應的規定，這便使它們都屬嚴格意義上的法律用語；有些則屬于學理上的用語，以行政主體的概念為例，它在我國目前的行政法教科書中是一個通用性的概念，然而該概念卻是一個地地道道的學理上的概念，至少在我國行政法學理論中是如此。我們要強調的是行政主體的概念基本上科學地揭示了我國行政法治中有關行使行政權的組織的狀況。從學理上講，行政主體的概念也是有嚴格范疇的，它是在與行政相對人概念的對比中形成的。二者是一個相互矛盾著的東西，它們共同存在于行政法關系之中，互為前提條件。應當說我國憲法和相關組織法所規定的法律意義上的行政機關等概念并不是行政法治中的當然的行政主體。只有當法律典則中規定的行政機關等進入到了具體的行政法關系之后，它們才能夠享有行政主體資格，它們才是一個嚴格意義上的行政主體。行政推諉是行政主體所實施的行為，因此行政推諉的主體要件是具體化的，是與行政執法過程中作出行政行為的主體有機地聯系在一起的。這一點是非常關鍵的，因為如果我們將行政推諉的主體泛化到行政系統、行政機關、職能部門等概念之中，我們就有可能使行政推諉從一個嚴格的行政法問題變成一個行政學或者政治學上的問題。

第二，行政推諉是行政封閉性行為。從理論上講，行政系統本身就是一個相對較大的組織體系。在這個較大的組織體系中，包含著若干分系統、支系統乃至于子系統。行政系統與其他社會系統相比，它是一個有機的整體，進一步講行政系統內部的分工無論如何進行，它都應當是相對的，也就是說社會公眾所面對的是行政系統的整體。社會系統尤其廣大公眾對行政系統的評價是一個整體性的、具有價值傾向的評價。當社會系統和公眾對行政系統做出這樣的評價時，它并不去考慮行政系統的內部分工，更不會考慮行政系統內部的結構形式。然而，對于行政系統中的各個分系統、支系統和子系統而言，它們都有自己嚴格的一畝三分地，它們都按照自己的崗位職責和權力行使模式履行行政管理職能。正因為行政系統內部存在這種復雜的結構和分類方式，才導致在我國前些年形成了行政權行使中的部門保護主義等不當傾向。②行政系統中各個支系統的劃分是一個較為復雜的問題，我們可以從機構名稱上將不同的支系統予以區分，但是在有些情況下，我們難以將有些支系統之間的職權交叉關系完全予以厘清，正是這種職能交叉或者職能相近的情形，常常導致在職權行使中存在部門保護主義等現象，當然部門保護主義形成最主要的原因是利益驅動。令人遺憾的是這樣的不當傾向現在仍然處于蔓延狀態。行政系統中的推諉便來自于這種結構上的或者職能上的傳統劃分。當一個行政主體作出行政推諉行為時，它將自己封閉在一個權利系統中、一個職能范圍中，也就是說它認為不是自己圈內的事情就不予受理或者認可。我們要強調的是，行政系統的職能劃分雖然是明細的，但是它是相對的，即是說我們無論怎么樣對行政系統的職能范圍進行劃分，都不能夠影響行政系統相對于社會系統而言是一個獨立的價值系統這個事實。這一理論前提必然使行政推諉作為一種非正當的行政封閉性行為。

第三，行政推諉是行政不配合行為。行政行為依傳統行政法的定義是行政主體對行政相對人所做的行為。以這個定義，行政行為基本上都是外部性的，就是行政主體對行政系統以外的公民、法人和其他社會組織所實施的。這個定義是非常明了的，也是對行政行為及其相關關系的類型化處理。它將無數復雜的行政行為簡化為行政主體與行政相對人之間的關系，但這只是問題的一個方面。之所以這樣說，是因為行政行為從法律形式來講是外部性的、外在化的，但從一個行政行為作出的具體情況來看，它常常牽扯到諸種內部關系。我們認為，行政相對人在面行政系統時，其認知是比較模糊的，在他們眼里，行政系統內部的復雜分工并不是清晰可見的。這就必然要求在一個行政執法過程中，在行政主體作出行政行為時，行政系統內部必須有一個相互配合和相互支持的行為方式。例如，當行政相對人不適當地將產品質量方面的訴求提交給工商行政機關時，就發生了行政相對人認知上的誤差。毫無疑問，這樣的誤差即使存在，也是非常合理的。行政相對人并不應當對這樣的誤差進行買單，因為他們與行政系統相比，對行政系統內部的職責劃分是非常不熟悉的。這就要求無論什么樣的行政執法行為，行政主體之間都應當有一個相互配合的意識，都應當有一個相互配合的行為狀態。事實上，2004年國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》對行政執法過程中行政系統相互配合的關系作出了相應的規定。①《全面推進依法行政實施綱要》第19項規定：“加強建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制。繼續開展相對集中行政處罰權工作，積極探索相對集中行政許可權，推進綜合執法試點。要減少行政執法層次，適當下移執法重點；對與人民群眾日常生活、生產直接相關的行政執法活動，主要由市、縣兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。”在行政推諉的情況下，行政系統內部諸主體發生了配合上的阻滯，即此一行政主體對彼一行政主體所管的事項予以抵制，這種職權行使中的不配合是行政推諉的另一個實質性要件。

第四，行政推諉是行政不法行為。在行政法理論中，有這樣一些關于失態行政行為的表述，一是行政違法行為，所謂行政違法行為就是指該行政行為違反了行政實在法的規定，并符合相關違法行為的構成要件。所謂行政違法，是指行政法律關系主體違反行政法律規范所規定義務，侵害受法律保護的行政關系，對社會造成一定程度的危害，尚未構成犯罪的行為。②參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2007年版，第358頁。我國《行政復議法》和《行政訴訟法》都規定了行政違法行為的概念和行為狀態。二是行政不當行為，所謂行政不當行為就是指該行政行為雖然沒有嚴重的行政違法情形，但存在形式上或實質上的不適當狀況。在行政法治中，人們對行政自由裁量權行使中的不適當常常用不當行政行為來表述，對于行政不當行為，《行政復議法》和《行政訴訟法》也做了相應的規定。三是行政瑕疵行為。與上列兩個行為相比，行政瑕疵行為在行為失態的程度上可能要相對輕一些，但這樣的行政行為仍然會侵害行政相對人的權益，或者對行政合法性構成威脅。我們注意到，在有些國家的行政程序法中確立了行政瑕疵行為的概念，同時也確立了追究行政瑕疵行為的法律責任。③參見羅傳賢著：《行政程序法論》，五南圖書出版公司2004年版，第245頁。上列三種行政行為是行政法需要重點規范的行為，也是行政救濟制度需要重點解決的行為。從總體上講，上列三個行為都可以被視為是行政上的不法行為，就是該行為與行政法規范和行政法典則的規定在有些方面來講是沒有保持契合的，甚至是對立的。行政推諉究竟是上列三個不法行為中的一種還是同時具有上列三種不法行為的屬性是需要探討的問題，也是需要行政實在法予以規定的問題。在筆者看來，行政推諉應當分別存在于上列三種不法行為之中，即是說有些行政推諉行為可能就是行政違法行為，有些行政推諉行為則可能是行政不當行為，還有一些行政推諉行為可能與行政瑕疵行為具有同一性質。由于行政行為的不法性是一個非常復雜的問題，有時候違法與不當之間、不當與瑕疵之間、違法與瑕疵之間僅僅有非常微小的區別，這就要求我們應當通過行政實在法對行政推諉作出定性，對行政推諉的不法類型作出具體規定。

二、行政推諉的弊害

行政推諉在我國行政法治實踐中是一個普遍存在的現象，此種不法行為在行政法治實踐中的表現是多種多樣的。我們可以將行政推諉的表現形式用下列標準作出分類。

一是以擬推部門為標準進行的分類，可以分為行政職能部門之間的推諉和綜合管理機關與行政職能部門之間的推諉。我們知道我國行政系統有諸多的職能劃分，而且形成了非常復雜的行政職能部門，有工商、稅務、物價、環保、土地、民政、公安、交通、產品質量等數十個職能部門的劃分。④我國行政系統中的職能劃分是一個較為復雜的問題，如果以國務院所設置的部委以上的機構為依據，這種劃分有20多個部門，但是國務院還有一個層次的機構就是直屬機構，從直屬機構的設置上看，實質上每一個直屬機構都有特定的職能管理事項，以此來劃分的話，我國的行政職能部門則有40多個。正如上述，這些職能部門之間的權限劃分并不一定是涇渭分明的，在行政法治實踐中常常是諸種職能交織在一起，這既給行政相對人的權利訴求帶來了不便，也給行政主體的職權行使帶來了麻煩。正因為如此，職能部門之間的推諉是行政推諉中最容易發生的情形。同時，在我國行政系統中有綜合管理機關和職能部門之間職權的劃分，并且同時有這樣的機構設置。例如，各級人民政府就是一個綜合管理機關，而各級人民政府的職能部門就是職能管理機關，它們之間的職權劃分也常常存在爭議。即便不存在爭議的情況下，也常常會出現綜合管理機關將一些管理權能推給職能部門的情形，也會出現職能部門將一些管理權能推給綜合管理機關的情形。上列兩個方面的推諉是我們以擬推部門為標準所做的劃分。

二是以推諉理由為標準進行的劃分。行政職權的行使是以行政行為的方式體現出來的。而依據行政程序法的規定，行政行為都應當具有相應的理由。在法治發達國家，行政行為的理由是必須告知于當事人的，這就形成了行政行為說明理由的制度：“理由原則上也屬于行政行為的法律形式。書面發布的或者被確認的行政行為必須有理由。有決定性重要作用的事實和法律的觀點，必須在理由中闡明。如果當局有裁量空間，那么也應當說明標準的裁量根據。”①［德］埃貝哈德·施密特-阿斯曼等，《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第205頁。行政主體在作出對行政相對人不利的行政行為時，尤其要具有相應的理由。那么，當行政主體推諉當事人的訴求或者推諉自己的職權行為時，它也可以有很多的理由。例如，行政主體可以以自己無權主管某種事項而推諉，可以以當事人首先應當到另一個部門去訴求而推諉，可以以當事人的訴求已經過時而推諉等等。總體上來講，行政推諉的理由多以行政主體自認為自己無權主管行政相對人的某項訴求或者某種事項為主，這也符合行政推諉的本質特征。

三是以推諉方式為標準進行的分類。如果我們在行政法上確立了行政推諉的違法行為，那么行政主體推諉的方式就是一個非常關鍵的問題，因為這些推諉方式就構成了行政違法行為的具體行為要件。行政推諉在行政法治實踐中主要表現為下列行為方式：其一是拒絕，就是行政主體將行政相對人的訴求予以拒絕，在拒絕過程中會告知行政相對人某一個行政主體是主管主體。其二是推辭，就是行政主體對當事人的訴求采取了推辭的態度，盡管在推辭的情況下行政主體的行為方式相對要柔和一些，但是它還是沒有接受行政相對人的相關訴求。其三是放棄職權，依據相關法律規定，行政主體應當行使相應的行政職權，應當履行行政執法職能，而行政主體人為地放棄了這樣的職權。

上列三種行為方式都是行政推諉的主要行為方式。行政推諉表現形式的分類是一個較為復雜的問題，它也是行政推諉中的核心問題之一，正是由于大量行政推諉及其行使的存在才給行政法治帶來了一系列的麻煩。從法理學和行政法治實踐來分析，行政推諉的弊害可以表現為下列四個方面：

第一，影響行政一體化的弊害。我國是單一制國家，是一個中央與地方一體化的國家，這樣的國家結構形式和行政權的組織方式使我國行政權的區域劃分只是為了行政管理的方便而進行的。與聯邦制不同，在聯邦制之下，地方行政系統是完全獨立的，此一地方與彼一地方之間往往不存在行政權的同質性。但是，單一制國家則是另一種情形，地方之間的劃分只是從行政權行使方便化的需要而為之的，每一個地方并不是一個具有獨立價值系統的實體，換言之，我國地方之間在行政權的行使中，具有非常強烈的同質性。就中央與地方的關系而論，就地方不同層級行政機構之間的關系而論，它們都是一個統一的整體。正如上述，它們有系統和結構上的劃分，但它們并沒有價值體系和目標定位上的差異。行政推諉一個非常明顯的弊害就是人為地將行政系統的統一性予以割裂，使行政職權的行使在不同部門有不同的狀況，在不同地方有不同狀況，在不同層級有不同狀況。這就使行政權的行使呈現非常大的碎片化和分散化傾向。②行政大系統中的各個支系統和子系統雖然有界限上的劃分，但是每一個子系統或者支系統都不應當是絕對封閉的，而應當是一個有機的整體。在行政推諉的狀態下，行政系統中的支系統和子系統都是封閉的，這樣的封閉性就必然使行政權的行使顯得十分分散。行政的一體化說到底是法治的統一化，因為如果行政權的行使在不同的部門和不同的地區有不同的情形，那就必然會使行政法的執行因部門差異的變化而變化，因地區差異的變化而變化。這些變化對于一個部門來講雖然保持了行為的同一性，但是它卻沒有保持整個法治的同一性。行政的一體化與法治的統一化之間的關系在我國學界鮮有學者進行系統的研究，而在筆者看來，行政的一體化與法治的統一化是一個事物的兩個方面，二者作為一個有機的整體是不可分開的。進一步講，行政一體化一旦失衡，必然會影響法治的統一。為了很好地解決二者之間的關系，我國在《全面推進依法行政實施綱要》之中規定了行政執法中的法治統一原則，這實質上為確定行政推諉的不合法性提供了法律上的依據。

第二，遲延行政過程的弊害。行政過程是在行政權的運作中得以實現的。在現代法治政府和法治行政的格局之下，行政過程既受到行政程序的制約和規范，①行政程序法與行政過程的關系我國大陸學界鮮有學者進行研究，臺灣學者對行政程序與行政過程的關系有比較深入的研究，認為行政程序可以深化行政過程中的民主原則，可以貫徹依法行政，可以保障人民權益，可以提高行政效能等。參見湯德宗著：《行政程序法論》，元照出版公司2005年版，第52頁。又受到行政權行使中其他內外在因素的制約和規范。現代行政法治與行政效率之間的關系學界已有一些研究，可以說，有兩種不同的主張，一種主張認為行政法治應當突出程序的價值，應當把程序作為一個與實體相同的指標來看待，并且在行政法治過程中應當實現程序正義。在羅爾斯《正義論》問世以后，這個問題甚至在公法學界形成了共識。另一種主張則認為程序只是行政法中的一個工具性要素，它不具有終極價值或者最高價值，即是說任何程序只有當它能夠提高行政效率或者促成效率價值的實現時它才是有意義的：“一般以為，本法之制定所以能夠提升行政效能，理論上說主要有兩個理由。第一，設計得當的行政程序可以協助行政機關，伊始即作成‘正確決定’，因而免除事后救濟的種種支出。第二，經由當事人及利害關系人的參與所形成、確定的權利、義務關系，較易于為當事人所接受，可免發生抗爭而影響決策之執行。換言之，行政機關雖因采行行政程序，而增加若干行政成本，但設計得當的行政程序所能獲致之效益，包括：因決策的正確率提高而節約的事后救濟成本，及因決策的正當性增強而節約的政策執行成本等，將勝過（大于）因采行行政程序所需增加之成本，故而能夠提升行政效能。”②湯德宗著：《行政程序法論》，元照出版公司2005年版，第71頁。筆者認為，行政法治在它的發展過程中經歷了若干階段，在20世紀中期，行政法中的程序價值應當是一種最高價值，“紅燈理論”的行政法理念就賦予該價值非常高的屬性。③參見［英］彼得·萊蘭、戈登·安東尼著：《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學出版社2007年版，第5頁。進入21世紀后，情況則發生了變化，尤其在給付行政和服務行政的行政法理念之下，程序的相對性就凸顯出來，④參見關保英撰：《論行政法中的程序相對主義》，載《江淮論壇》2011年6期。即是說人們更加追求政府行政系統為社會公眾提供的公共服務哪怕行政主體在作出行政行為時有一定程度上的程序瑕疵，但只要它能夠為社會公眾創造物質利益和精神利益，這樣的行政行為就應當是合法的。顯然在效率理念的支配下，一方面行政過程的運行時間應當短，另一方面行政過程的運行不應當間斷，這兩者是有機的統一。我們再回頭來分析行政推諉，毋庸置疑，行政推諉常常是一個行政決定，或者是行政相對人的一個訴求在不同部門之間進行公文履行，很長時間不能產生實質性后果，這就必然遲延了行政過程。從這個角度講，行政推諉與現代行政法理念是完全相悖的。

第三，加大行政成本的弊害。在我國行政法制度中有關行政成本的問題還沒有引起相應的重視。之所以這樣說，是因為我國行政機構體系的設置并不顯得廉價。我們知道，在我國行政機構中長期以來存在精簡—膨脹—再精簡—再膨脹的惡性循環狀態，行政機構的膨脹便意味著行政系統成本的增大。令人遺憾的是，我國并沒有通過規范化的行政編織法對行政機構的膨脹進行剛性限制。這是一個不可忽視的問題，因為依據美國著名經濟學家薩繆爾森的理論，一個國家行政機構體系的設置應當與其國內生產總值（GDP）保持正比例關系，即是說在GDP比較發達的國家行政機構體系的規模就應當相對大一些，反之在GDP比較低的國家，行政機構體系的規模也應當相對較小。這實際上是一個經濟學上的成本效益問題，除了我國行政機構存在這種成本相對較大的情形之外，我國行政權的行使過程也存在投入較大的問題，這包括行政機構每年的消耗，包括行政公職人員每年的消耗：“行政權行使主體的分子消耗是指獨立于總消耗之外的行政機構各部分和行政機構各組成人員的消耗。”⑤參見關保英著：《行政法的價值定位》，中國政法大學出版社2003年版，第32頁。我們注意到，法治發達國家已經用相關的成本理論來構建行政法制度，追求行政過程中的最小成本，行政執法中的行政推諉必然要加大行政成本。在我國行政法治的歷史中，有一個行政許可經過長期部門之間的推諉，歷經前后14年，各個部門蓋的公章有8000多個，而支撐這個行政許可的部門審批文件可以拉兩輛面包車，⑥該行政審批的案件所指的是武漢江漢碼頭的修建審批的項目，該項目在上世紀70年代就進入了項目審核階段，但到1985年該項目才最終取得了行政審批。我國在當時歷史條件下，雖然沒有一部完整的行政許可法，但在部門管理法中都有諸多行政許可的規則，當時的行政許可規則都強化了行政系統的審批權，而行政相對人無法通過正常的路徑對行政許可請求行為進行救濟。這充分反映了部門之間推諉在加大行政成本中的行為狀態。推諉所產生的結果既耗費了非常有限的行政資源，也對社會造成了非常大的壓力。①行政推諉必然使行政系統難以做出行政決定，行政相對人則在行政系統的踢皮球中損失了諸多的權益，說到底為行政推諉買單的還是社會公眾。

第四，形成行政內部沖突的弊害。行政法所調整的對象應當有兩個方面：一是行政主體與行政相對人之間的關系，這個范疇的關系常常被認為是外部行政法關系，而調整這個范疇的行政法典則被認為是外部行政法；二是行政系統內部諸關系，包括行政系統內部各機構之間的關系，包括行政系統內部不同層級之間的關系，包括行政系統中公務員與行政機關的關系等等，這種關系被認為是行政法中的內部關系，規范這個范疇的行政法也叫內部行政法。從行政法的上列兩個范疇我們可以清楚地看出，法治發達國家的行政法不單單要緩和行政系統與社會系統之間的沖突關系，而且要緩和行政系統內部各種復雜的關系。一定意義上講，行政系統內部由于存在一定的利益格局，②我國長期以來在行政法理論中否認行政機關獨立人格的存在，即是說行政機關是代表國家行使行政權的，即是國家擁有行政法上的人格，行政系統沒有相應的人格。從這種理論出發，諸多學者也認為行政系統不存在自身的利益，不存在相應的利益關系，但是近年來我國有學者認為行政系統中存在著非常清楚的利益關系，人們用行政系統的“自利性”來描述這種利益關系。因此行政系統內部的沖突也是行政過程中的一種必然存在，內部行政法的功能就是要緩和這種沖突。行政推諉從它的行使看所反映的沖突關系是行政主體和其他社會主體之間的沖突。但是由于推諉本身牽扯到另一個行政機關，另一個行政部門，這就使得原來僅僅屬于外部沖突的范疇轉化到了內部沖突之中。可以說，每一次行政推諉都必然在兩個或者兩個以上的行政主體之間形成職權的爭議，形成行為方式上的爭執，這樣的爭議對于一國建構理性的行政法治是非常致命的。在我國行政法治實踐中，“踢皮球”是一個普遍存在的問題，而且這個問題在我國已經存在了非常多的年頭。1987年，中共中央決定對我國政治體制和行政機構進行改革時就提出了“踢皮球”的問題，而且在中共十三大報告③行政程序法的概念在我國黨和政府文件中的出現應當說最早是1987年的中共十三大報告，在這個報告中，明確提出要制定行政程序法為行政機關的職權行使提供規范和程序。中就已經提出了用行政組織法和行政程序法解決部門之間互相扯皮的現象。但令人遺憾的是，我國近三十年來沒有對政府組織法進行相應的修改，也沒有制定出完整意義的程序法，所以“踢皮球”和扯皮的問題現在仍游離在行政法典則之外。行政系統內部的沖突必然大大降低行政系統的行政公信力。

三、行政推諉的成因分析

行政推諉與行政職權的行使有著天然的聯系，因此行政推諉在通常情況下是由下列因素所導致的。第一個因素是行政職權的爭議。所謂行政職權的爭議是指行政組織法和部門行政管理法所規定的行政職權，或者在部門之間或者在區域之間，或者在層級之間存在相應的爭議。以行政處罰為例，案件處理中的管轄就有諸多種，如地域管轄、職能管轄、級別管轄、共同管轄等。④行政處罰法第20條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”第21條規定：“對管轄發生爭議的，報請共同的上一級行政機關指定管轄。”這些不同的管轄常常會導致不同的機關對案件受理中有不同的認識。可以說我國行政系統這種職權的爭議是一個普遍存在。以我國城市管理行政執法為例，在相對集中行政處罰權之前若干個部門都履行著城市管理執法的職能，這就必然使不同的機關在城市管理中存在職權行使中的爭議。相對集中處罰權使該問題得到了一定程度的解決，但我們必須看到僅就城市管理而論，職權的爭議還是普遍存在的。⑤參見關保英主編：《行政處罰法新論》，中國政法大學出版社2007年版，第311頁。

第二個因素是行政職權的不明確。行政實在法是一個相對確定的東西，與之相比，國家行政機關的行政管理則是一個不確定的東西。正是由于這種確定性與不確定性之間的反差，便導致在我國行政法治實踐中常常存在管理過程中職權不明的情形。這種情形有時候表現為職權本身無法進行有效的界定，無法尋找出一個明確的管理范圍。⑥即便是我們用行政法典則包括行政組織法典則和部門行政法典則對行政職權做出相應的規定，但仍然難以避免行政職權行使中的這種不確定性的狀態，因為法律本身就是存在模糊性的，而這樣的模糊性便導致法律中權利和義務的不確定性，也有可能導致行政主體權利行使中的職權不確定性。參見［英］蒂莫西·A.O.恩迪克特著，《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學出版社2010年版，第76頁。有時則是由于行政事態本身的復雜性所決定的，有些行政事態本身就不必然是非此即彼的明確格局，而往往是相對模糊的。例如，以民政行政管理中的見義勇為為例，究竟什么是見義勇為并不是非常清楚地表現于我們面前的。這種行政事態的模糊性和職權的不明確性也是導致行政推諉的一個因素。

第三個因素是行政職權行使中的時間差。我們知道在法律上有一個溯及既往或者不溯及既往的概念或者原理，這實際上所反映的是法律規范與其所規制事項的時間差問題，即是說法律典則制定以后和制定以前是兩種狀態。制定以后的行政法是否能夠調整以前的行政事務，或者已經廢止的行政法典則對其生效時所設定的行政法關系還有沒有法律上的意義等。這種時間差是行政法典則在調整行政關系時所表現出來的一種復雜情形，對這樣的情形行政主體并不一定在每一個案件的處理中都會有一個正確的把握，這就為相應推諉行為的產生提供了空間。

第四個因素是行政職權行使中的空間差。在行政法中，地方立法所占的比重比其他任何部門法都要大很多倍，毫無疑問，這樣的地方立法使行政法在調整行政事務時有了一個空間上的概念，同時我國行政系統中的機構設置就是以行政區劃為前提條件的，即不同地區的行政主體管理不同地區的行政事務。與之相比，行政相對人和行政案件則是一個動態的因素，它們并不必然與行政機構的這種劃分予以對應。上列兩個方面的空間概念必然使行政執法中存在職權行使中的空間差，而這個空間差與上列行政職權中的時間差一樣，也是導致行政推諉的一個因素。

上述四個方面可以被視為是導致行政推諉的直接原因，但如果我們從深層分析，可以發現行政推諉還有下列一些原因。

第一，消極行政的意識原因。人們常常將司法權與行政權放在一起進行比較，認為司法權是一種相對消極的權利，不告不理就是人們對司法權消極性的描述。行政權則與之不同，它要求行政主體必須主動為之。一些學者在解讀依法行政的概念時也認為行政機關積極行使行政權是依法行政的一個基本構成，行政機關適用法律應貫徹法律的目的并妥善運用公權力。①參見張家洋著：《行政法》，三民書局1998年版，第230頁。人們關于行政權與司法權的這種比較是有一定道理的，尤其在服務行政的理念之下，行政主體主動作出行政行為，行政主體通過自己的行為為公眾積極創造利益是服務行政的必然要求。諸多國家在其行政程序法中甚至將積極行政作為行政程序的一項基本原則。我國行政權的行使從總體上講應當是積極的，這從我國長期以來實行計劃經濟以及在計劃經濟下行政系統對經濟和市場的決定便可以看出。但是，在我國進入市場經濟以后，行政系統中也存在一些消極行政的狀況，諸多行政主體在履行行政職權時考慮更多的是在行政過程中不帶來較大的麻煩，尤其在《行政訴訟法》頒行以后一些行政主體擔心由于積極行使行政行為而成為行政訴訟的被告，便在可為與不可為的選擇中選擇后者而不是選擇前者。這種行政上的消極情形便導致了我國行政法治中大量行政不作為的存在。對行政系統中的這種不作為，我國學界已普遍關注。行政上的不作為是行政主體消極對待行政職權的表現，不作為的泛濫必然與行政推諉的大量存在聯系在一起。消極行政是行政主體對行政職權的放棄，對一個主體而論，它可以表現為不作為，而對于整個行政系統而論，就是對行政職權的一種放棄。可以說，在行政主體相互推諉的情況下，行政相對人的訴求是無法引起重視的，當然也不能夠作出正當化的處理。

第二，行政職權劃分欠科學的體制原因。我國的行政機構體系是在推翻了舊的政權體系和行政體系之后建立起來的，即是說我國行政系統建立時，既沒有相應的歷史傳統，也沒有繼承的行政法制度。具體講，1949年我國建立行政體系并在行政系統內部進行職能劃分時，我們是以蘇聯的憲法和行政法制為藍本的，有些方面的行政法制度直接照搬和套用了蘇聯的行政法，②參見關保英著：《比較行政法學》，法律出版社2008年版，第125頁。尤其在行政機構體系的設置中，這種借鑒更加明顯。在當時的歷史條件下，這樣的借鑒也許是不得已而為之的，也許它為我國迅速建立起新的行政系統提供了現成的參考答案。但是，我們必須看到，由于采取“拿來主義”的行政機構體系建構模式，使得我國行政機構體系從一開始就缺乏系統的、科學的理論分類，這一點對于行政機構的建構而言是非常致命的。因為我們知道科學的行政機構體系的建構必須建立在目標分解與綜合的原理之上。所謂目標分解與綜合是指在建構行政機構時首先必須對行政機構體系賴以存在的行政事態進行科學分類，把這些行政事態作類型化的處理，使不同類型的行政事態歸到不同的行政目標之下。通過這樣的分類確立行政事態的總目標、次目標、分目標、子目標等。①政府行政系統中的目標分解與綜合原理應當說是來自于企業管理理論的。20世紀初，美國學者泰羅出版了《科學管理原理》一書，在該著作中，泰羅將目標分解與綜合原理作為企業管理的基本原理之一，上世紀五六十年代，美國政府運用泰羅的科學管理原理，對政府機構進行了改革，而改革的理論前提就是目標的分解與綜合。在法治發達國家，其行政機構的建立和改革都是以對行政事態目標分解與綜合為前提條件的。行政機構的建立與已經分解好的目標有機統一，根據行政事態設置行政機構，這樣的設計模式使任何一個行政機構都存在于一定的行政目標之下，使一個行政機構管目標相同的事。進一步講，在這種科學的目標分解與機構設置的邏輯之下，行政過程中的推諉就不會發生或者較少發生。上面已經指出，由于我國行政機構在設置過程中沒有采取這種科學化的路徑，這便導致行政過程中同一個機構常常面對不同的行政目標，而同一個行政目標又常常在若干個行政機構的管理之下，這是造成行政推諉的又一個重要原因。

第三，行政系統自利的法文化原因。利益關系無疑是現代公法制度中不可回避的問題。行政系統既是由相應的機構實體構成的，同時也有存在于行政系統中的社會個體，這些社會個體我們可以稱之為公務員，這樣便使得行政系統形成了一個特定的社會階層。從理論上講，行政系統是代表國家行使公權力的，因此，行政系統可以被視為是國家利益的代表者，可以被視為是公共利益的代表者，可以被視為是社會利益的代表者，還可以被視為是公眾利益的代表者等。②從我國的傳統行政法理論來看，通常認為行政系統所代表的是國家利益，但是近年來我國學者們提出了不同的有關利益代表的論點，如有人認為行政系統是代表人民利益的，有人認為是代表公共利益的，等等。在筆者看來，這是分析問題和觀察問題的角度所使然，即站在不同的角度就可以得出行政系統代表不同利益的論點。上列利益關系和利益代表問題學界似乎都有相應的研究，但是行政系統自身是不是一個利益群體，尤其行政系統中的不同職能機構乃至于不同的行政機關是不是一個利益群體，在我國行政法學界卻很少有人關注并進行系統研究。在這個問題上，美國經濟學家曾有論斷，就是政府行政系統及其公職人員不是經濟的閹人，③這個論斷在美國是相當流行的，它的基本意思是說政府行政系統在做行政決定時，乃至于在行政執法時，都必然會將自身的利益考慮進去，因為行政主體自身就是一個利益群體，顯然這個論斷有著充分的市場經濟的淵源。即是說政府行政系統及其公職人員在行政過程中本身就是一個利益群體，本身就追逐著經濟利益和其他社會利益。布坎南的這個論點在我國學界已經引起了一定的重視，尤其在行政管理學界有學者提出了行政系統的自利問題，④參見張穎舉撰：《淺析政府自利性》，載《理論學習》2006年03期。就是說行政系統在行使公權力的同時也是一個自利性的群體，也不同程度地追逐著自己的利益。上列論斷和觀點如果成立的話，那么整個行政系統就是一個利益群體，就追逐相應的利益。每一個行政部門也是一個利益群體，也追逐著相應的利益。每一個行政機關也是一個利益群體，也追逐著相應的利益。行政主體對利益的這種追逐表明了行政過程中的一種非正常現象，那就是行政權的行使與經濟利益常常緊密地聯系在一起，這一點在我國實行雙軌制的管理體制之下顯得更加突出。在這樣的格局下，行政主體行政行為作出的一個重要權衡標準就是利益關系，換言之，如果某種行政行為有利可圖行政主體就會積極主動地去做，反之，如果一個行政行為不會帶來行政系統自身的利益，那么它就有可能對這樣的行政行為予以排斥。這從一個側面揭示了行政推諉存在的相對較深層次的原因。

第四，行政程序法缺位的法治原因。行政程序法與當代行政法治文明是緊密聯系在一起的。20世紀40年代以后，隨著《美國聯邦行政程序法》的誕生，西方主要法治發達國家掀起了制定行政程序法的立法熱潮，例如西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時、法國等都相繼制定了自己的行政程序法：“美國聯邦行政程序法業于1946年公布施行，繼而，西班牙于1958年、瑞士于1968年也已公布施行了行政程序法；日本于1964年、西德于1966年草擬了行政程序法草案。”⑤參見羅傳賢著：《行政程序法論》，五南圖書出版公司2004年版，第9頁。這些行政程序法在當時歐洲和其他一些國家形成了行政法治中的一道非常靚麗的風景線。肯定地講，正是這些國家行政程序法典的大量制定，才奠定了20世紀中期以后的行政法治文明。我們這樣說是有充分根據的，因為法治發達國家的這些程序法通過一套嚴密的行政程序制度使現代行政過程成了嚴格意義上的法治過程。我們知道，行政程序法確立了諸多新的行政法治原則，例如比例原則、聽證原則、行政公開原則、不單方接觸原則、救濟原則等等。⑥參見羅傳賢著：《行政程序法論》，五南圖書出版公司2004年版，第86頁。這些原則使當代行政法有了一種新的具有時代精神的氣質，在這些原則的作用下，形成了諸多非常好的行政法制度。筆者認為，這些行政法原則和行政法制度一方面使行政系統的組織機構有了確定的活動范圍和嚴密的組織體系，尤其是行政系統的行政行為有了確定的程序規則；另一方面行政系統與公眾的關系有了新的行為范式，例如公眾訴求什么行政主體承諾什么等等都受嚴格的行為規則的制約。毫無疑問，在上列行政法治文明的格局之下，行政過程中的行政推諉發生的概率就會大大降低。與之相比，我國的行政程序立法則顯得較為滯后。眾所周知，我國到現在為止還在就我國行政程序立法究竟該走統一化的道路還是分散化的道路而進行著激烈的爭論，而其他國家的事實是統一的行政程序法已經對行政過程調整了近百年的時間。就我國現在的行政程序立法而論也不能說完全是空白，但到目前為止只有三個行政行為有相互對應的行政程序法典，即行政處罰行為、行政許可行為和行政強制行為。統一的行政程序法典的缺位是行政推諉產生的又一個非常重要的原因。

四、行政推諉的法治對策

我國在《行政處罰法》第16條中有一個職權整合的法律條文，該條規定：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”該條是對相對集中行政處罰權的規定，也是一個行政職權整合規則。就是通過該條，可以將分散于不同行政機關的行政處罰權統一在一個行政機構之下。該條頒布以后，國務院便發布了第63號文件，2002年國務院又頒布了《城市管理相對集中行政處罰權的決定》，這些行政法典則在當時主要解決的是城市管理行政執法中諸多相對比較混亂的現象。因為在這些規定出臺之前，至少有四個以上的行政機關履行城市行政管理的職能，這便出現了人們常說的“四個大蓋帽管一個小草帽”的狀況，也出現了在城市管理過程中常常留有“真空地帶”的狀況。在當時對城市管理行政處罰權進行相對集中時可能還沒有考慮到行政執法中的推諉問題，但是這一歷史時期的立法經驗為我們解決行政執法中的相互推諉問題提供了藍本。我們可以將原來分散的行政職能進行整合，這非常接近于行政體制改革中目標分解與綜合的原理。但是，在筆者看來，行政執法中的推諉不能僅僅通過一個機制來解決，而應當通過一系列的手段予以進行。筆者試提出下列若干法治對策：

第一，以憲法精神統攝行政法治。法治國家的建設有諸多方面的含義，有諸多層次的法治體系需要進行相應的構建。這些不同層次的法治體系可以作出下列若干區分。其一，憲政層面上的法治建設。現代法治國家都有一部完整的憲法，而憲法作為根本法基本上形成了一國的憲政格局。我們知道，憲政有兩個層面的含義，一個層面的含義是指通過憲法典則處理國家政權體系與公民的關系，既是說公民與國家政權體系的關系是憲政的一個方面的內容，應當說它是一個核心內容；另一個層面的含義是指通過憲法典則使不同的國家機關之間有一個合理的職權劃分。例如立法機關與行政機關的職權劃分、司法機關與行政機關之間的職權劃分。①參見［捷］維克托·納普主編：《各國法律制度概況》，高紹先、夏登峻等譯，法律出版社2002年版，第271頁。其二，法律層面上的法治建設。就是用法律體系和法治體系建立一個國家的社會治理機制，這種社會治理機制首先是一種法律機制，是通過法律體系和法律典則強化了的機制。我國在1999年憲法第13條修正案中規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”該規定實質上對我國建設法治國家做了定位和定性。其三，行政法治層面上的法治建設。行政法被認為是小憲法，即是說憲法規定一國政治體制和政權體系的基本輪廓，而行政法則是對憲法的具體化，從這個角度講，行政法作為一個法律部門它是僅次于憲法的部門法。它的這種特殊地位就使得行政法治是法治國家建設中的另一個單獨的內容。其四，其他層面上的法治建設。這包括行政法之外的其他部門法和相關法律制度的建設。上列四個范疇應當是一個體系化的東西，應當構成一個金字塔式的治理國家的法治結構。在這樣的結構中，憲法處于指導地位。就我國而論，行政法治的建設必須嚴格受制于憲法，這一點是非常關鍵的。之所以要提出這一點是因為筆者注意到我國近年來在行政法治建設中相關的制度設計并沒有與憲法保持最大限度的契合。如果我們能夠通過憲法來統攝行政法治建設，就必然能夠理順在行政法治中行政主體與行政相對人的關系原則，必然能夠理順不同行政機關之間處理關系的原則，而這便能夠使行政推諉在行政執法中減到最低限度。

第二，以體制行政法完善職權歸屬。所謂體制行政法是指相對行政系統的宏觀構成和微觀構成以及相關權利分配作出規定的行政法規范的總稱。體制行政法與政府行政體制有關，它不是政府行政系統某個單一方面行為的規范，而是將行政系統作為一個事物來看待所涉及的所有行為規則。①體制行政法應當包括下列方面的內容：一是憲法和憲法性文件關于政府組織的規定，例如《中華人民共和國憲法》第89條關于國務院職權的規定；二是中央人民政府組織法，例如我國1982年制定了《國務院組織法》；三是國務院部門組織法，例如我國1949年制定了《國務院及所屬各機關組織通則》、1955年制定了《海關總署試行組織條例》等；四是地方人民政府組織法，如《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》；五是地方人民政府職能部門組織法，如我國解放初期制定的《省市勞動局暫行組織通則》、《公安派出所組織條例》等；六是民族自治區國家行政機關行政組織法；七是特別行政區行政機關行政組織法等。②應當說，上列體制行政法在我國都或多或少地規范了行政系統的職權及其分配。但是令人遺憾的是，筆者上述所列舉的有關行政體制法諸多已經成為歷史，諸多都是在我國解放初期制定的，而它們中間的相當一部分已經失去了法律效力。而就目前我國有關體制行政法的立法狀況來看，其關于行政系統職權的設計和分配還存在著非常大的缺陷。以《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定來看，它們僅僅規定了各級人民政府的職權范圍，而且采取了概括規定的方式，③即是說在這個規范地方行政組織權力的系統性行政法典則中竟然沒有行政系統中職能部門權限的規定。上面我們已經指出，正是由于行政系統中職權規范上的缺陷才導致了行政過程中的推諉。基于此，應當在我國建構完整的行政體制法體系，使規范行政組織的法律典則成為一個整體，并使每一個這樣的法律典則中都有具體的部門職權的劃分和規定，這就可以從源頭上解決行政推諉問題。

第三，以行政程序法規范執法模式。我國1996年制定了《行政處罰法》，2003年制定了《行政許可法》，2011年制定了《行政強制法》，這三部行政法典被認為是三個針對具體行政行為制度的相對完整的行政程序法典。《行政處罰法》對有關行政處罰的程序規則作了詳細的規定，而《行政許可法》則對行政許可的程序作了規定，《行政強制法》更是把行政強制措施和行政強制執行予以統一。從行政程序法立法道路上來講，我國走的是分散立法的道路，但不爭的事實是上列三部行政程序法典使相關的行政行為有了完整的程序規則。毫無疑問，在這些行政行為具有程序規范的前提下，行政推諉發生的幾率就會相對少一些，因為行政主體一旦在實施這種行政行為中有所推諉，就有可能構成程序上的違法。這一點在行政處罰管轄的規定中非常明顯。④進一步講，行政行為程序規則的嚴謹性與該行政行為在執法過程中發生推諉的概率是成反比例的，即是說某一個行政行為的程序越嚴謹該行政行為在作出時發生推諉的概率就越低，反之某一行政行為越是沒有嚴格的程序規則就越容易發生行政推諉。這應當是一個非常好的立法經驗，而這個立法經驗提醒我們，應當在我國制定一部統一的行政程序法典。通過一個統一的行政程序法典，使所有行政行為都有可以遵循的程序規則。如果我們能夠在立法上達到這一點，那么每一個行政執法中行政主體的行政行為就必然被關進了程序的籠子，而這種程序上的約束力則會大大減少行政推諉的發生。

（責任編輯：陳 儀）

A Study of Administrative Prevarication

Guan Baοying

Administrative prevarication is a defective administrative act which commonly exists in practice. It influences the administration integration，delays administrative proceedings，creates internal conflicts. Itsprobability of occurrence and its harmfulness is not less than ultra vires. However，both the theory and legislation of China pay close attention to ultra vires，but ignore the administrative prevarication. It is an unavoidable question for the theory and practice to put the administrative prevaricationinto the regulation of category. The administrative prevarication cannot be resolved only by one mechanism，it needs a series of mechanisms. The spirit of Constitution shall govern the rule of administrative law，administrative organic law shall be improved to clarify the functions of respective administrative agency，administrative procedure law shall be enacted to regulate the administrative enforcement of law.

Administrative prevarication；Negative administration；Standardize law enforcement

D912.1

A

2095-7076(2014)01-0078-12

*上海政法學院教授，博士生導師。

本文系“上海市一流學科（行政法）”、“中央財政支持地方高校建設專項（行政法）”資助項目的研究成果。