撤銷、財產與普通法

［英］威廉·斯沃德林吳至誠譯

● 域外譯文

撤銷、財產與普通法

［英］威廉·斯沃德林*吳至誠**譯

適用于欺詐性買賣合同的撤銷權規則出現了錯誤。這個規則認為如果合同被撤銷，那么轉移財產權的方式也將被撤銷。但是財產權轉移的方式不僅限于合同，交付就是另一種方式。盡管被欺詐的出賣人有權撤銷買賣合同，但這并不附帶回復財產權的功能。此立場也適用于合同自始即屬無效的情形。如果買受人破產，被欺詐的出賣人也只能成為無擔保債權人。對“財產權可以因合同撤銷而回復”這一理論的歷史考察揭示了它來自于帕克勛爵在Load v Green案的創造。但此項創造的依據，Parker v Patrick案，其實恰恰是支持抽象原則的先例。與普通法上基于不當得利或不法行為產生的其他權利相比，這種財產性權利也顯得非常另類。基于買受人破產的情形對法律賦予此種權利的正當性證成也不能成立。

抽象原則；欺詐；善意取得；財產性權利；撤銷權

上議院在近期的Shogun Finance Ltd v Hudson①［2004］1 A.C. 919.一案中發生了分歧。本案系爭合同是由于買受人欺詐性地虛假陳述自己的身份信息而促成。上議院分歧的焦點在于該合同是屬于無效合同還是可撤銷合同。②霍布豪斯大法官、菲利普斯大法官以及沃克大法官認為此種欺詐使得合同歸于無效，而尼克爾斯法官和米列特大法官認為此合同只是因此變成了可撤銷合同。該案中，系爭貨物在交付欺詐者之后隨即被轉賣至一位不知情的買受人手中。法院認為對此問題的立場很關鍵：如果合同無效，那么欺詐者將被認定為自始未從出賣人處獲得財產權，進而后續交易中的那位不知情的買受人也將對先前那位被欺詐的出讓人承擔非法占用（conversion）的侵權責任；如果合同只是可撤銷，那么欺詐者將被認定為已從出賣人處獲得財產權，盡管這是一個可以被撤銷的權利。又由于這項撤銷權被后續的不知情購買行為所終結，該不知情的買受人將不用對原出賣人承擔侵權責任。本文試圖傳遞的信息為：大法官們集中精力分析的這個焦點其實與問題的本質毫無關聯。本文的核心論點為：無論買賣合同是否構成可撤銷合同抑或無效合同，只要存在著從出賣人向欺詐者（買受人）的財產交付行為，且此處分行為本身是基于出賣人的真實意思，那么財產權就確實地被轉移，進而也可以被有效地轉移至后續買受人手中。財產權的轉移獨立于合同的有效性，且合同自始無效或嗣后被撤銷的事實均不會影響作為第三人的后續受讓人手中的已獲得的財產權。

本問題的重要性已經超出了貨物買賣的范疇。很多返還法的作者們通過引用這些欺詐性合同的撤銷進而使出賣人重獲財產權的案例來支撐他們的一般性論點，即針對不當得利的財產性救濟（proprietary remedy）是存在的。誠然，這些案例可以成為支持這種權利存在，①用博克斯（Peter Birks）的話來說，這些判例是不可以“被抹殺”的。參見P. Birks，Unjust Enrichment（2003），p.173.并進而成為建構一般性的財產性救濟體系的證據。②一般認為這是博克斯首先提出的觀點。參見P. Birks，op. cit. above，Ch.8. 巴柔斯（Andrew Burrows）在論證時也使用了這些撤銷權判例。參見Andrew Burrows，Law of Restitution（2nd ed.，2002），pp.59，66.本文的目的是對這種認為合同的撤銷可以帶來某種財產性后果的觀念提出質疑。這只是質疑的第一步，因為本文討論的范疇僅僅局限于普通法。由于論文篇幅所限，衡平法范疇的對應論述將另文處理。③除了下面討論的案例外，撤銷權毫無疑問地在普通法而非衡平法中運行，基于一個簡單的原因：被欺詐的出賣人可以追究后續占有人的動產侵占責任（trover）或非法占用責任（conversion），這兩個侵權之訴均只能運行于普通法系統——如果撤銷權在衡平法中運行，那么這兩個侵權之訴將無法得到支持。正如迪克遜大法官所說：Alati v Kruger（1955）94 C.L.R. 216 at 224“如果一項撤銷權不被普通法承認卻被衡平法庭認作返還財產的有效制度，這項權利本身也不能強制使目標財產權回復原狀?！背蜂N權在衡平法中的作用僅僅是使受讓人變成出讓人的受托人（即所謂“過時了”的制度性歸復信托［institutional resulting trust——譯者注］，參見米列特法官在El Ajou v Dollar Land Holdings Plc［1993］3 All E.R. 717 第734頁的表述）。另外，信托受益人的地位本身（如果受益人同時是信托財產的占有人則除外，參見Healey v Healey［1915］1 K.B. 938）也不能給予該人在普通法上追究他人動產侵占責任（trover）或非法占用責任（conversion）的權利基礎，參見M.C.C. Proceeds Inc v Lehman Bros Internationa（lEurope）［1998］4 All E.R. 675.

關注的焦點首先集中在可撤銷而非無效的銷售合同上，這是因為那些著名的無效合同案，比如Cundy v Lindsay案，④（1878）3 App. Cas. 459.Ingram v Little案，⑤［1961］1 Q.B. 31.以及Shogun Finance Ltd v Hudson案，⑥［2004］1 A.C. 919.都是基于可撤銷合同案的類推：如果一個可撤銷合同都可以具有撤回財產權轉移的效力，那么合同的無效就更有理由使財產轉移的行為無效了。Cundy v Lindsay案充分說明了這一點。眾所周知，該案中一個欺詐者通過虛假表述自己的身份誘使出賣人以信用方式出賣并交付了貨物。隨后，該案上訴人從這位欺詐者手中購得此物。出賣人于是對上訴人和欺詐者均提起了非法占用之訴（conversion）。王座法庭（Queen’s Bench Division）認定該合同僅僅是可撤銷合同，因此財產權已被轉移至欺詐者手中。盡管它可以因撤銷權的行使而歸于原主，但撤銷權因作為善意第三人的上訴人的購買行為而消滅。⑦（1876）1 Q.B.D. 348.該案進入更高審級后，上訴法院二審⑧（1877）2 Q.B.D. 96.和上議院三審⑨（1878）3 App. Cas. 459.均將系爭之合同認定為無效合同，這意味著上訴人對目標物構成了非法占用。根據凱恩斯大法官的理解，合同的有效性與否對財產權的有效移轉與否起著決定性的作用：

所以這個結果是……尊敬的大法官同事們，我們不是在處理一個事實上存在的，只是因為涉及欺詐而被作廢的合同；我們其實是在處理一個自始就不存在的合同，屬于法律上完全不同的另一章節。這意味著討論財產權的轉移是毫無意義的。財產權一直都在它原來應該在的地方，即被上訴人（原出賣人）手中，而非欺詐者手中。那么這項所謂已轉移給上訴人的財產權其實是無法被轉移給上訴人的。⑩同上，第466頁。

如果上述的論點成立，那么這種“無論交付與否，只要合同無效，財產權都不會被轉移”的觀點也將在本文中被重審。

本文首先介紹所謂對欺詐性合同行使“撤銷進而財產回復權”（right to rescind and thereby revest title）這一制度在英國法中的運行模式。值得注意的是這項制度在運行時有兩個奇怪的方面，分別存在于善意取得的抗辯，以及行使此抗辯時舉證責任的分配中。對這兩處的觀察有助于我們發現這項制度存在的不合理性。我們還應該認識到，除了少數例外，這項制度本質上是財產性的。?譯者注：英國法中的“財產性權利”（proprietary right）放入傳統羅馬-大陸法語境中意同物權（right in rem），相對于債權、對人權，而不同于我國民法語境中的“財產權”（后者的相對詞為人身權）。由此引發的問題就是這項財產性權利的發生原因——兩個備選的答案分別為不當得利（unjust enrichment）和不當行為（wrongdoing）。然而考慮到不當得利和不當行為一般不會成為普通法上財產性權利的發生原因，顯然“撤銷進而財產回復權”是財產性權利中的一種另類。在分析了這項權利有無正當性證成的可能性之后，本文會接著對帕克男爵在Load v Green①（1846）15 M. & W. 216.的判決進行詳細的分析，因為一般認為是該案最早確立了這項規則（對欺詐性合同可行使撤銷權并回復丟失的財產權）。我們將會發現其實該案并沒有裁決這個問題，帕克男爵關于這一問題的陳述只屬于沒有約束力的附帶意見（obiter），且他在此處的推理違背了先前的判例法，故Load v Green這一判例應被推翻。

在此之前，我們必須對一種反對意見做出回應。有人認為，這項制度早已被制定法確立，所以是不可以被邏輯分析推翻的。他們所說的制定法其實是1979年貨物銷售法（Sale of Goods Act 1979）第23條，②與先前的1893年貨物銷售法第23條一致。表述如下：

若出賣人持有一個可撤銷的財產權，但在貨物銷售時該財產權并未被撤銷，那么只要買受人善意購買并對該貨物財產權的缺陷不知情，買受人就可以獲得一項完整的財產權。

對本條規則最正確的解讀為：盡管第23條看似有假設“可撤銷財產權”（voidable title）存在的意思，但這條本身并沒有創立這項權利——它只是說原出賣人（如被欺詐人）的這項權利不能對抗那些在他行使撤銷權之前就已經購得貨物的后續善意買受人。所以，如果“撤銷進而財產回復權”真的存在于英國法的話，它一定來自于普通法，③譯者注：此處的“common law”一詞是相對于制定法（statute）而非衡平法（equity）而言。原則上，來源于制定法的規則是議會明確的條文立法，所以不可以從邏輯上質疑其正確性；但來源于普通法的規則是判例和歷史的產物，在遵循先例的規程中可能出現錯誤承襲，故而可以從邏輯上質疑其正確性。進而我們就可以從邏輯上質疑普通法在這一問題的先例沿襲上走錯了路。而且就算第23條包含了這項規則不可侵犯的含義，我們也必須糾正一種誤解，即它是來自法院創立的對于不當得利或不法行為的財產性救濟。

對1979年貨物銷售法的另一項錯誤理解在此也應予一并駁斥。本文的論點均圍繞著通過欺詐手段誘導賣方訂立貨物銷售合同的情形，這些論點的基礎是：貨物銷售關系中，財產權轉移的方式不僅局限于合同，還包括契據（deed）和交付（delivery）。固然契據轉移財產權的情形里不太可能出現因欺詐而完成轉移的情況，但在交付的方式轉移貨物財產權的情形里，通過欺詐來誘使財產權轉移的情況是極有可能發生的：只要出賣人是基于真實的意思做出交付行為（無論他之前是否是基于真實的意思簽訂銷售合同），那么欺詐者就從出賣人手中獲得了一項完整的財產權。對此，有人可能會提出如下反駁意見：在普通法上述三種轉移貨物財產權的方式中，只有合同的方式被1893年貨物銷售法明確寫入，④對應現行1979年立法的第16-18條。由此可以推斷，契據的方式和交付的方式均已被議會的此項制定法所廢止。這種觀點是站不住腳的。首先，此制定法根本沒有對合同無效的情形做出回應。其次，就算是在合同可撤銷的情形下，認為制定法廢除了契據方式和交付方式的觀點也是極其愚蠢的。⑤從歷史的角度更能顯示這個觀點的錯誤性：合同方式移轉財產權的規則是從交付方式轉移財產權的規則中推導出的產物。正如帕克男爵于Dixon v Yates（1833）5 B. & Ad. 313一案第340頁指出：“對一般的貨物銷售而言，財產權在交付之前不可能被轉移，因為在交付之前財產并未被特定化；就算是那種賣家銷售特定化的貨物，而買家清晰地知道該特定物并支付價款，雙方當事人此時的關系與一般貨物銷售在本質上相同。因為出賣人對貨物進行特定化的行為等同于交出該貨物，而買受人答應拿走該特定物并支付價金的行為等同于接受出賣人的交付并取得占有。所以合同的本質仍然是轉移財產權給交易對方?！标P于欺詐性貨物銷售的規則沒有出現在貨物銷售法中的事實只能說明這部制定法并沒有對這個領域法典化的意圖。⑥相反的觀點由阿特金大法官在Re Wait［1927］Ch. 606案第634-636頁提出。然而，該案中對不特定貨物購買者有利的衡平法規則明顯違背了貨物銷售法第16條，即財產權在特定化之前不可能被轉移。需要注意的是，第16條不僅是“法律中無意義的技術性條款”（參見慕斯提爾大法官在Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74 at 90），而是如布萊克本大法官所說（W. Blackburn，The Effect of the Contract of Sale（1845），pp.122-123），“直到目標物被特定化時，合同本質上就只是一段描述目標物特征的語句。只要出賣人通過包裝等方式滿足了貨物特定化的條件，買受人就沒有理由拒絕接受。在要銷售的貨物特定化之前，我們不能說出賣人更有意銷售這批或那批貨物?！边@項規則在衡平法處理信托財產特定化條件的問題上也得到了體現。（Re London Wine［1986］P.C.C. 121；Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74.）這部制定法的確清晰地規定了對普通法規則的保留，“只要該規則與本制定法的規則沒有明文沖突”即可。①1979年貨物銷售法第62條第2款規定：“普通法涉及貨物銷售的規則，包括商業習慣法，尤其是關于代理、欺詐、失實陳述、脅迫、強制、錯誤，或其他影響合同有效性的事由，只要它們不與本法相沖突，均保持有效?！笨紤]到合同、契據、交付這三種轉移財產權的制度在普通法中，至少到貨物銷售法于1893年第一次頒布以來從未相互沖突，基于以上的邏輯推導，契據和交付這兩種方式自然也不會因為貨物銷售制定法的頒布而被廢除。

一、對此權利的描述

普通法對貨物銷售合同的可撤銷事由采取很保守的態度。只有以下兩種情況發生于合同一方，法律才賦予另一方撤銷權，即欺詐性失實陳述（fraudulent misrepresentation）和脅迫（duress）。至于疏忽的失實陳述（negligent misrepresentation）、無意的失實陳述（innocent misrepresentation）和不當影響（undue influence），它們雖然在衡平法上有實際意義，但它們的存在與否并不會影響普通法上合同的有效性。又考慮到基于脅迫而撤銷合同的普通法實例很少，②也許是因為脅迫的諸多具體情形被普通法認可的很少，只有對人的脅迫才算入適格情形：參見Skeate v Beale（1841）11 Ad. & El. 983.我們于是將重點放在對因欺詐而締結的合同關系中。

最典型的案例就是貨物所有人被欺騙，以至于交付貨物后未能收回對應價款，只獲取到一張毫無價值的支票。③欺詐的內容就是意圖不支付對價就購得對方的貨物。參見Read v Hutchinson（1813）3 Camp. 352；Noble v Adams（1816）7 Taunt.59；Ferguson v Carrington（1829）9 B. & C. 59；Load v Green（1846）15 M. & W. 216；Clough v London & Northwestern Rly（1871）L.R. 7 Ex. 26.盡管合同確屬因一方被欺詐而締結，合同項下的財產權卻仍然順利地轉移到了對方手中。④Clough v London & Northwestern Rly（1871）L.R. 7 Ex. 26.此時，被欺詐的出賣人有以下幾種選擇：1）他可以讓合同仍然有效，并針對支票上的價款起訴相對人——但騙子顯然是不會讓出賣人真正獲得這筆價款的；2）他可以解除合同，并基于錯誤給付或欺詐的請求權基礎提起不當得利之訴——不過這條路徑的成功依賴于欺詐者不破產；3）他可以暫且擱置合同爭議，起訴被告構成欺騙（deceit）的侵權行為，但這條路在無力償債的被告面前依然沒有實際意義；4）最后，他可以撤銷合同并因此免除合同中屬于他一方的所有義務。這條路徑看似依然無力，但至少它有進一步的后果：只要目標物的財產權不被第三方善意取得，那么該財產權就將回復至他的手中，進而他也可以基于財產權人的身份對任何現實占有該物的人（無論是欺詐者抑或第三人）起訴非法占用（conversion）的侵權責任。易言之，這條路徑至少可以讓他有可能找到一個具有實際償債能力的被告。

關于此問題最有名的當代案例是Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell。⑤［1965］1 Q.B. 525.Caldwell在本地報紙上刊登了出售捷豹汽車的廣告。有一天晚上一位自稱諾里斯的男子求購該車，希望Caldwell能夠直接交付捷豹；作為交換，他愿意提供一張對價支票和一輛價值較低的汽車用于財產擔保。當Caldwell在第二天清晨試圖獲取銀行承兌時遭到了拒付。銀行建議Caldwell報警，而警局早已有針對該詐騙者的懸賞告示，只不過告示上的名字為洛雷而非諾里斯。更糟糕的是，那輛作為擔保的汽車也突然失竊。諾里斯隨后將這輛捷豹賣給了Motobella公司，之后轉售至G & C公司，再輾轉至一位商人，最后由Car & Universal Finance公司善意購得。在這一確權競合訴訟（interpleader proceedings）中，無論是一審的丹寧勛爵，抑或是二審的上訴法院均面臨著如下問題：Caldwell報警的行為是否等同于他行使合同撤銷權，并進而試圖回復捷豹的財產權。兩院均表示了贊同，正如丹寧勛爵所言：

……對欺詐者的銷售合同被撤銷，Caldwell隨之變成了捷豹車的所有權人。后續那些交易，包括欺詐者售予Motobella，Motobella售予G & C等，均發生于合同被撤銷之后（汽車此時又一次成為了Caldwell的財產）。故而這些銷售行為均無法將財產權轉移下去，因為財產權在此前早已被回復至Caldwell手中。⑥同上，第532頁。這個判決很快就被另一個判例Newtons of Wembley Ltd v Williams［1965］1 Q.B. 560所推翻。在這個案件中，上訴法院認為盡管撤銷權已經被行使，但它并不會改變后續銷售行為有效的事實，屬于“任何人不能給付自己沒有的東西”原則的例外（nemo dat exception）。因為根據1889年經紀人法第2（2）條和第9條的規定，撤銷并不會影響后續銷售的合意的有效存在。

（一）此權利的表征

正如Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案所闡述的那樣，“撤銷進而財產回復權”（right to rescind and thereby revest title）不僅能夠對抗欺詐者，也可以對抗任何從欺詐者手中獲取財產權的后續權利人。比如欺詐者破產時的債權人就包括在內。在Re Eastgate，ex p. Ward一案中，①［1905］1 K.B. 465.一位債務人欺詐性地引誘一位商人以信用方式售予其家具，隨后該債務人因潛逃（absconding）而構成破產原因，卻將該家具留在了一個出租屋中。五天后，經過出租人的允許，該商人破門而入并取回了該家具的占有。不久之后，債務人被宣告破產，且根據破產回溯規則，破產時間的起算點被定為他之前潛逃的時間。因此破產受托人就起訴該商人非法占用（conversion），訴稱以取回占有的行為行使撤銷權并取回財產權的路徑已經被債務人的破產事實所斬斷，因為破產的時候財產權均已轉移至受托人手中。賓漢姆法官判定，撤銷權不僅能夠對抗債務人，也能夠對抗債務人的破產受托人，因此被欺詐的商人并沒有構成非法占用的侵權行為。

……受托人取得了破產財產，但這仍然受制于第三人的權利。本案涉及的這種權利之一就是出賣人對合同的撤銷并取回貨物的占有的權利。我不能說我贊同本案被欺詐者取回財產的具體方式，但我認為這個商人只是取回了（盡管是以一種不正確的方式）本就屬于自己的財物。基于此，我認為受托人的訴訟請求應予駁回。②同上，第467頁。正如慕斯提爾法官在Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74一案提出法律意見時所指出，Re Eastgate的判決會讓人們以為所有基于欺詐、疏忽、甚至不知情情況下的不實陳述都會觸發相對方撤銷合同并取回財產權的權利，而這種觀點是不正確的。

另一個類似的案例是Tilley v Bowman Ltd案，③［1910］1 K.B. 745.一個基于欺詐而發生的珠寶銷售案件。該案出賣人在交付珠寶不久之后，欺詐買受人就迅速出質了這些珠寶。他隨后被宣告破產。被欺詐的出賣人聞訊后贖回了出質物并取回了該珠寶的占有。買受人的破產受托人因此提出的返還扣留物的訴訟，最終被法院駁回。

正如我們在Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 565.中看到的那樣，撤銷并財產回復權也可以對抗購買行為發生于撤銷行為之后的買受人。確實，唯一不受此權利約束的人就是在撤銷行為做出之前的善意買受人。⑤參見1979年貨物銷售法第23條。另外，普通法更進一步地確認了此規則也適用于出質。參見Kingsford v Merry（1856）11 Ex. 577；Whitehorn Brothers v Davison［1911］1 K.B. 463.正如首席法官波洛克在財稅法庭審理Kingsford v Merry案所說：⑥（1856）11 Ex. 577.盡管本案判決在上訴時被推翻，但推翻時法院對于這一點的正確性并沒有提出質疑。

“當買受人獲取了動產的占有，并伴隨著出賣人轉移財產權利和占有的意圖，盡管買受人為了達成交易做出了欺詐性不實陳述，財產權仍然被轉移至買受人處，直到出賣人做出一些行為示意撤銷這項交易。這在法律上意味著，如果在撤銷行為發生之前，上述欺詐者（即買受人）移轉了部分或全部的財產權給一個不知情的后續買受人，那么后續買受人因此獲得的財產權可以對抗先前被欺詐的出賣人。”⑦同上，第579頁。類似的，在Stevenson v Newnham（1853）13 C.B. 285案中，帕克大法官指出：“欺詐只是給了相對方一個撤銷合同的權利；財產權的轉移依然在撤銷之前是有效的，至少對在這期間的未參與或不知情的買受人沒有影響?！彼栽贑undy v Lindsay（1878）3 App. Cas. 459案中，凱恩斯法官也指出了同樣的道理。

更多的例子如White v Garden案⑧（1851）10 C.B. 919.以及Lewis v Averay案⑨［1972］1 Q.B. 198.。在前案中，被告將鐵器賣給了一個叫帕克的人，換取了83英鎊的現金和價值113英鎊的匯票。帕克又將鐵器轉賣給本案原告，一位善意買受人。當匯票承兌人披露該票據為假時，被告就從原告手中強占了鐵器，原告因此提起非法占有（trover）的侵權之訴。原告最終勝訴，當時的法官認為被告的撤銷并回復財產權因為在先的轉賣而歸于消滅。在Lewis v Averay案中⑩［1972］1 Q.B. 198.，劉易斯將自己的汽車賣給了欺詐者，并換得一張支票。在交易過程中，劉易斯擔心支票為假，于是就希望先行驗證它的真實性。欺詐者于是自稱是當紅影星理查德格林，并制作了松林制片公司蓋章的通行證為佐證從而騙過了劉易斯。不用說，支票最終承兌失敗。但是與此同時，欺詐者將這輛車轉賣給了艾弗里，一位不知情的買受人。上訴法院認為原告的撤銷進而取回財產權因此滅失?！罢\然，合同確系欺詐而締結”，菲利穆爾大法官如是說，“當劉易斯先生發現欺詐的時候，他可以選擇撤銷之；但是與此同時欺詐者將貨物轉售給了善意買受人，我認為該善意買受人因為對欺詐行為不知情而獲得了該物上完整的權利。”①［1972］1 Q.B. 198 at 208.

英國法中的善意取得制度有兩處很奇怪的特點。第一，盡管普通法和衡平法均認可善意取得這一抗辯，但在這兩個體系中都不存在基于善意取得而得以對抗某種訴權的一般性抗辯。與權利的取得有關的起點均為“任何人不能給付自己沒有的東西（”nemodat quod non habet）。就普通法而言，這項原則少有被突破；善意取得規則幾乎是唯一的例外。因此，在貨物銷售法律關系中，我們稱為“所有權”（ownership）②使用這個詞只是為了簡便，ownership在普通法上并沒有實際的意義。的權利原則上可以對抗善意購買人，③Farquharson Brothers & Co v King［1902］A.C. 325；Sale of Goods Act 1979，s.21（1）.除了特定情況下的一些例外：公開市場的買賣（但被1994年的制定法廢除），④Sale of Goods（Amendment）Act 1994，s.1.關于此項抗辯的具體適用，參見Clayton v Leroy［1911］2 K.B. 1031；J.G. Pease，“Market Overt in the City of London”（1915）31 L.Q.R. 270；J.W. Jones，The Position and Rights of a Bona Fide Purchaser（1921），pp.3-49；B. Davenport and A. Ross，”Market Overt”，in N. Palmer and E. McKendrick（eds），Interests in Goods（2nd ed.，1998），pp.337-352.以占有改定的方式銷售貨物，⑤Sale of Goods Act 1979，s.24.以分期付款形式銷售貨物，⑥Sale of Goods Act 1979，s.25.商業表見代理銷售貨物，⑦Factors Act 1888，ss.8 and 9.以及允諾禁反言（estoppel）。⑧Sale of Goods Act 1979，s.21（1）.除了這些特殊情形之外，善意取得并不能成為對抗非法占用侵權之訴的一般性抗辯事由。這個道理在衡平法上依然有效，因為衡平法上并不能改變普通法上一項權利的歸屬。對衡平法權利的善意買受人要想獲得有效的財產權，就要受到來自事前分別存在于普通法上和衡平法上權利的雙重制約。⑨Phillips v Phillips（1862）4 De G.F. & J. 208；Cave v Cave（1880）15 Ch. D. 639.與此相反，我們發現在撤銷權并回復財產權這一類案件中，善意取得抗辯的觸發條件變得非常寬松：它的適用范圍不僅不受上述特定列舉事由的限制，甚至有時都不符合善意取得本身的狹窄定義。⑩這個現象在衡平法上更為奇怪，根據Phillips v Phillips（1862）4 De G.F. & J. 208，衡平法上的財產回復權不僅可以被衡平法權利的善意取得所抗辯，還可以受到對普通法權利的善意取得的抗辯。易言之，由于受到一般性善意取得抗辯的制約，普通法上的這項“財產回復權”顯得與權利體系格格不入。更令人不解的是，為什么一項可回復的財產權可以被善意取得抗辯，一項已被回復的財產權卻不能。因為我們無法從邏輯中找到解釋：為什么法律要對那些購買行為發生于撤銷權行使之后的善意買受人給予和購買行為發生于撤銷權行使之前的善意買受人相比完全不同的待遇。

第二個古怪的特點在于舉證責任的分配。在其他情況下的財產權被善意取得破壞的全部案件中，不管是普通法還是衡平法上，舉證責任均很正確地落在了買受人一方（證明自己的善意、支付了價款、并對權利瑕疵的不知情）。?Pilcher v Rawlins（1873）7 Ch. App. 259 at 268-269（James L.J.）.但在我們討論的這個情況下，舉證責任竟然落在了出賣人一方。在Whitehorn Brothers vDavison一案中，?［1911］1 K.B. 463.一個欺詐者出質了他從原告處獲得的一串珍珠項鏈，當原告起訴質押經紀人構成非法扣留（detinue）時，被告主張了善意取得的抗辯。舉證責任的問題隨之引發。上訴法院認為舉證責任歸于原告，但沒有給出充分的理由，只有威廉姆斯大法官說：“本案涉及一個可撤銷合同而非自始無效的合同，因此我認為當然應該由原告來舉證證明自己確實受到了欺詐，這才能對抗第三人。不然此合同就是有效的，被告當然可以保有珠寶的財產權。這也是基于常識推導出的結果?！?同上，第477頁。這個觀點很難成立。事實上一個后續交易是否系出善意，這完全存在于買受人的心中，先前的被欺詐人如何能夠得知？其實常識告訴我們，后續交易中的買受人才是應當負擔善意取得抗辯的舉證責任的主體。①法律改革委員會也有類似的批評意見，參見Twelfth Report of the Law Reform Committee，Cmnd.2958（1966），s.25.

（二）此權利的本質

基于這一取回財產權的權利能夠對抗除了善意第三人之外的所有第三人的特征，很多人會認為此權利是財產性的（proprietary）。②即對物的、而非對人的權利。但是司法界也存在一些反對意見，其中最著名的當屬霍夫曼大法官在Barclays Bank Plc vBoulter案③［1999］1 W.L.R. 1919.中的意見。在該案中，上議院需要判斷舉證責任的分配，內容是一位妻子希望能夠撤銷先前因為丈夫的失實陳述與不當影響而使她抵押了自己財產的行為。那么是應該由銀行證明自己對可撤銷事由的不知情，還是應該由妻子證明銀行不知情呢？馬莫瑞大法官認為舉證責任在銀行，這是基于對衡平法上善意取得舉證責任規定的類推適用。④［1998］1 W.L.R. 1 at 8-10.霍夫曼大法官正確地指出這種類推是錯誤的，因為善意取得是用于應對前手權利瑕疵時后手可以獲得完整財產權的抗辯，本案中作為前手的妻子所處分的權利則是她自己的，不存在瑕疵。⑤［1999］1 W.L.R. 1919 at 1924.基于對Whitehorn Brothers vDavison一案⑥［1911］1 K.B. 463.的援引，他指出更好的類推適用應當是：

在那些動產買賣，且出賣人的財產權因為先前的欺詐取得而變得無效的情況里，先前被欺詐的所有權人已不享有任何財產性權益。所以不能由買受人來舉證支持自己的權利抗辯，而應該由所有權人來主張后續買受人是否有確實或擬制的對欺詐事實的認知。⑦［1999］1 W.L.R. 1919 at 1925.

但霍夫曼法官不能當然地說原所有權人對該動產沒有“財產性利益”，因為目前的確存在這樣的規則，即原所有權人的撤銷權能夠對抗第三人。雖然動產上的財產權在一開始不屬于被欺詐的原出賣人，直到他行使撤銷權之前；但當他撤銷合同的同時，他的確也可以順帶回復自己對動產的財產權，且此權利可以對抗除購買行為發生于撤銷行為之前以外的第三人。不過霍夫曼大法官可能是在表達另外兩種意思。⑧第三種意思雖然在技術上成立，但很可能完全曲解了他的背景：即撤銷進而財產回復權并不是一項權利保留，而是即時發生的一項權利。第一種解釋是，與梅特蘭論述信托受益權的本質相似，⑨F.W. Maitland，Equity and the Forms of Action（1909），p.122.即由于這項權利不能對抗所有第三人，所以它不是財產性權利。但這個說法用在這里豈不就等于在說動產上根本沒有財產性權利了嗎？因為像我們之前看到的那樣，⑩見上文第一小節。動產法律規范總是會允許少許對“任何人不能給予自己沒有的權利”規則（nemo dat rule）的突破。?對此詳見W. Swadling，“Restitution and Bona Fide Purchase”in W. Swadling（ed.），The Limits of Restitutionary Claims：a Comparative Analysis（1997），pp.79-105.顯然霍夫曼大法官一直暗示著財產權在動產上的持續存在，所以這個解釋應該不是他想表達的意思。

第二種解釋是基于一種無法在這個領域反復使用的命名法。這里有兩個權利，一個是在欺詐發生之前原出賣人已擁有的財產權，第二個是現在重新歸復至他手中的財產權。不幸的是，普通法對這兩種權利均沒有既定的詞匯來形容。即使對于前一項權利，“所有權”（ownership）也不是精確的表述，因為原出賣人很可能自己也不享有絕對的權利：他可能也是一個拾得人，甚至是另一個盜竊者的買受人。在我們這樣一個接受財產權相對性（relativity of title）觀念的國家里，?Armory v Delamirie（1722）1 Str. 505；Parker v British Airways Board［1982］Q.B. 1004；Webb v Chief Constable of Merseyside Police［2000］Q.B. 427；Costello v Chief Constable of Derbyshire Constabulary［2001］1 W.L.R. 1437；Jaroov Att-Gen of Trinidad and Tobago［2002］1 A.C. 871.作為獨一、最高、絕對的“所有權”在邏輯上是沒有安放的位置的。比如1979年貨物銷售法在術語上就使用了“貨物的一般財產權”（the general property in goods），?Sale of Goods Act 1979，s.61.我們知道“一般財產權”這里是指相對最高級的保有財產的權利。同理，在接受財產權相對性原則的前提下，我們是可以稱這個權利叫做“一般財產權”。但我們怎么稱呼后來的“撤銷進而財產回復權”呢？衡平法上的獲取財產權的權利有時候就直接被叫做“純衡平法”（mere equity），我們不能因此就也把普通法上的這項權利叫做“純普通法”（mere common law），這實在非常愚蠢也對解決問題毫無意義。在沒有解決方案的情況下，我們只好權且依然叫它“撤銷進而財產回復權”（right to rescind and thereby revest title）了。

基于普通法上的撤銷進而財產回復權可以對抗除善意取得人之外的所有第三人，顯然具有財產性，唯一與本案霍夫曼法官的意思相一致的解釋就是：被欺詐的出賣人在行使撤銷權之前對貨物沒有“一般財產權”。①衡平法上的財產回復權也類似，比如波特大法官在Twinsectra Ltd v Yardley［1999］Lloyd's Rep. Bank. 438一案中所說，“……在撤銷合同之前，被欺詐者沒有一般財產權；他只有一項純衡平法權利去撤銷合同。這項權利可以對抗所有對衡平利益已知的第三人，除了善意取得人之外?！泵琢刑卮蠓ü僭谧约旱恼麄€法官生涯中也保持著類似的謹慎，以至于財產權的存在沒有被完全排除。參見Lonhro Plc v Fayed（No.2）［1992］1 W.L.R. 1 at 11-12；El Ajou v Dollar Land Holdings Plc［1993］B.C.L.C. 735 at 753；Bristol & West BS v Mothew［1998］Ch. 1 at 22.

二、發生原因

為什么“撤銷進而財產回復權”會發生？從發生原因理論出發，所有權利，無論對人的債權還是對世的財產權，均是作為世界上發生的事件的回應而產生的。②P. Birks（ed.），English Private Law，（2000）Vol. I，pp.xxxv-xliii.“財產權”本身不能成為這樣的一個事件，它本身并不是發生原因。③相反的觀點如R. Grantham and C. Rickett，“Property Rights as a Legally Significant Event”［2003］C.L.J. 717.縱觀權利的發生原因，我們可以大致做出以下分類：合意（consent）；不當得利（unjust enrichment）；不法行為（wrongs）；以及其它雜項（miscellaneous others）。盡管回復權利的效果是返還，因為它會使得欺詐者退出自己的獲利，但這個事實本身并不足以說明此權利的發生原因是不當得利。不當得利和返還并非總是互為唯一因果。正如博克斯展示的那樣，返還可以作為很多事件的回應。④P. Birks，“Misnomer” in W. Cornish et al.（eds），Restitution：Past，Present and Future（1998），p.1.盡管返還是不當得利的唯一結果，但不當得利并非反過來就是返還的唯一發生原因：返還也可能基于合意、⑤Sebel Products Ltd v Customs & Excise Commissioners［1949］Ch. 409 and Pan Ocean Shipping Co Ltd v Creditcorp Ltd（The Trident Beauty）［1994］1 W.L.R. 161.不法行為、⑥Lister v Stubbs（1890）45 Ch.D. 1；Whitwham v Westminster Brymbo Coal & Coke Co［1896］2 Ch.538；Boardman v Phipps［1967］2 A.C. 46；Att-Gen v Blake［2001］1 A.C. 268.或是其他雜項原因。⑦Macmillan v Bishopsgate Investment Trust［1996］1 W.L.R. 387：see Birks，op. cit.，above n.65，pp.21-26.

那么“撤銷進而財產回復權”的發生原因是什么呢？我們至少可以很快排除合意，因為無論是欺詐者還是被欺詐的出賣人在交易發生時都沒有意圖額外創設這一項撤銷合同并回復財產的權利。盡管有些財產權的發生原因是其他雜項，⑧動產的拾得就是一例，參見Armory v Delamirie（1722）1 Str. 505.但就本文討論的這類案件來說，那些雜項情形不太可能成為此權利的發生原因。

（一）不當得利

不當得利返還的典型案例為錯誤給付（mistaken payment），基于欺詐發生的交易是錯誤給付的一種，因為欺詐性失實陳述導致出賣人產生了錯誤的認識。所以從原告的角度來說，基于欺詐的錯誤和自發的錯誤本質上并無區別，因為二者引發的交易中都存在著使合意無效的要素。⑨Vitiate一詞有歧義，它有“完全破壞”的意思。這個意思由高夫大法官在Whittaker v Campbell［1983］3 All E.R. 582 at 585使用，指欺詐不一定會破壞合意。尼克爾斯大法官在Shogun Finance Ltd vHudson［2004］1 AC 919 at 932.一案中予以贊同。相同的用法還有G. Williams，“Mistake as to Party in the Law of Contract”（1945）23 Can. Bar Rev. 271 at p.291。這個詞的第二個意思是“使無效”，例如Birks，An Introduction to the Law of Restitution（rev. ed.，1989），p.140，以及Oxford English Dictionary（J.A. Simpson and E.S.C. Weiner，The Oxford English Dictionary（2nd ed.，1989），Vol.XIX，at pp.705-706）。本處使用第二個意思。

如果說這項權利是以財產價值的返還為內容的一項單純債權，那么用不當得利可以非常輕松地解釋它的發生原因。然而問題在于，這項權利有財產性，可是普通法原則上只允許不當得利產生債權性返還的后果。比如Moynes v Cooper案，⑩［1956］1 Q.B. 439.被告在周一被提前預支了大約一周的工資，隨后因為會計的疏忽，在周五又收到了本周的全額工資。被告沒有構成盜竊，因為他花的是已經屬于自己的錢；但畢竟他消費了全部的工資，導致了這筆錢的財產權因為交付而再次轉移。①值得注意的是，1968年之后這種行為也可以構成盜竊了。參見Theft Act 1968，s.5（4）.雇主基于雇員的不當得利而獲得了一項對人債權。②［1956］1 Q.B. 439 at 445.這種案件并非特例，因為除了本文涉及的那種基于欺詐而形成的貨物銷售的情形之外，普通法認為不當得利只能是債的發生原因，而不能是財產性權利的發生原因。這意味著，如果我們將不當得利解釋為“撤銷進而財產回復權”的發生原因，那么這就和普通法不當得利體系格格不入了。

第二個否決不當得利的原因是本案不能適用位置變化（change of position）的抗辯。③譯者注：位置變化是對抗不當得利之訴的一種抗辯事由，指如果不當得利人事后能夠證明自己的利益已經喪失，則可以免去不當得利之債。英美法對此抗辯的描述分別來自Lipkin Gorman v Karpnale Ltd［1991］2 A.C. 548和美國侵權法重述（第三版）第65條。此抗辯也類似于德國民法典818（3）的規定。以Car & Universal Finance Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 525.為例，被告的確存在位置變化的抗辯事由，因為他是用合理對價購買了不當得利的標的物，他的前手也是這樣的情況。但在該案中，位置變化的事實卻并沒有阻擋被欺詐的原出賣人對被告主張的非法占用（conversion）之訴。這意味著法院并不認為此權利基于不當得利而發生。也許有人會質疑，位置變化作為不當得利的抗辯是在26年之后的Lipkin Gorman v Karpnale Ltd一案中才被確立，所以Caldwell一案在26年后結果可能會完全不同。不過我們至少可以通過這兩個案件的對比來明白為什么不當得利不適合被認作“撤銷進而財產回復權”的發生原因。

（二）不法行為

因為出賣人被欺騙而轉讓了自己的財產權，購買人于是構成欺騙的侵權行為（tort of deceit）。我們可不可以說“撤銷進而財產回復權”的發生原因是這項普通法上的侵權行為，而不是被告的不當得利呢？又一次地，我們需要面對不法行為可否一般性地成為財產性權利的發生原因的難題。⑤衡平法上的不法行為少有成為財產性權利的發生原因。罕見的判例比如Att-Gen for Hong Kong v Reid［1994］1 A.C. 324，其實是一個錯誤的判決。參見D. Crilley，“A Case of Proprietary Overkill”［1994］R.L.R. 57.坦率地說，如果法律能容納不法行為觸發財產性權利，還不如容納不當得利觸發財產性權利。順便提及的是，如果這類案件只產生對人債權的話，欺騙的不法行為作為它的發生原因就是很容易被證成的了。⑥Madden v Kempster（1807）1 Camp. 12；Hill v Perrott（1810）3 Taunt.274；Murad v Al Sarj［2004］EWHC1235.

三、權利的正當性證成

通過前兩章的論述，我們已經越來越發現這項權利的異常了：與普通法上的其他權利不同，它竟然能被一般性的善意取得所抗辯；它也是普通法上唯一能由不當得利或不法行為作為發生原因的財產性權利。但若不考慮這項權利在體系解釋上遇到的強大阻力，只從實用性角度的反駁依然是可能的：有人會說，將這種權利定性為財產性權利而非單純的對人之債可以幫助出賣人在買受人破產時仍然保有對破產財產分配的優先權。本章的目標在于論證這種從實用主義的角度來證成權利正當性的路徑也是走不通的。另外我們需要注意的是，任何試圖僅用破產的情況來證明法庭應當賦予一項財產性權利的做法都是錯誤的。因為一項權利是不是財產性權利遠遠不是破產法的政策取舍所能干預的。類似的情況在刑法中也存在，如Moynes v Cooper一案⑦［1956］1 Q.B. 439.告訴我們，在整個刑法語境中，⑧Moynes v Cooper［1956］1 Q.B. 439；Att-Gen's Ref（No.1 of 1985）［1986］Q.B. 591；J.C. Smith（1994）110L.Q.R. 180.一個人是否應施以監禁和他的破產風險之大小幾乎沒有關系。沖突法中也有類似的道理，⑨Webb v Webb［1994］Q.B. 696.計算復利和單利而考慮因素時也存在類似的道理。⑩Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC［1996］A.C. 669.不過因為破產這一論點經常被提及，下文需要對此再詳細加以駁斥。

（一）原告并沒有承擔欺詐者破產的風險

眾所周知，如果債權人基于對自己債務人的償債能力的信任而與之交易，爾后卻發現自己本不該如此自信，進而要求法院給予他一項對物權的話，則法律不該允許這種請求。因為債權人本有機會在交易中索取擔保卻終未索取，法院如果事后一旦面對債務人破產就動輒給予債權人一項財產性救濟，那么法院就等于是在重新寫他們的合同了。

可是這個正確的論點，①此論點也可以適用于基于不當行為的返還，以及大多數基于不當得利的返還。比如甲基于對價的期待而與乙締結合同，事后的對價落空不能成為甲對乙索取財產性救濟的理由。因為甲在這個過程中有機會補索取擔保。類似的，這也是為什么大家批評Barclays Bank Ltd v Quistclose Ltd［1970］A.C. 567一案中法院竟然給借款人實質上的優先權的原因。當它運用在非合意的債權債務關系的語境下時，就調轉槍口轉而證明了法院此時應當給予財產性救濟而非一般的債權救濟。本文的錯誤給付（mistaken payment）正是一例。比如古德林法官在Chase Manhattan BankNA v British-Israel Bank（London）Ltd一案②［1981］Ch. 105.中認為錯誤給付的收款人應是法院擬制的、以付款人為受益人的受托人。瓊斯教授為此種施加財產性救濟的做法給出了如下解釋：

一個基于錯誤而支付金錢的人并沒有給予相對人以信用，他并非自愿地去承擔相對人破產的風險，以及他因此需要排在相對人的債權人團體的隊伍中按比例分配原屬于自己的財產的這份風險。③［1980］C.L.J. 275 at 276.

這句話本身當然是正確的。但就算它可以被用來解釋法律給予被欺詐者財產性救濟的正當性，我們也應當注意：這類人并不是唯一能夠適用這句話的群體。因為這句話忽略了另一類也具備此種特征的人群——他們同樣沒有給予相對人以信用，也同樣并非自愿地去承擔相對人破產的風險——但結果他們卻只能享有債權性救濟。最明顯的例子當屬那些因為他人的疏忽駕駛而被撞傷的受害人們：他們同錯誤給付的情況一樣，既沒有信任撞傷他們的侵權人，在整個過程中也毫無索取擔保的機會，然而他們的結果就是只能享有一份債權性的、無優先的損害賠償。Chase Manhattan一案中法院給予原告財產性救濟的這份判決沒有解釋清楚的地方也正在于此：為什么錯誤給付的付款人就應該相較于那些交通事故的受害人獲得法律上更優厚的對待？

（二）資產膨脹

有人試圖回答法律為什么要厚待錯誤付款人而非事故受害人，他們認為前者與后者的不同之處在于：錯誤付款人因為自己的付款行為膨脹了債務人的資產總額。膨脹資產的后果之一是：如果不給錯誤付款人優先權，那么債務人的債權人團體就會因為可以對這筆錢分得一杯羹而構成事實上的意外橫財（windfall），這是對錯誤付款人不公平的。比如瓊斯教授在解釋Chase Manhattan一案的判決合理性時說：

一般債權人得到的償還不應該來自于意外橫財，即那部分從來不應該成為債務人資產的一部分。只有那些基于對資產膨脹的既成事實的信賴而授予債務人信用的后續債權人，他們才有資格與錯誤給付人按比例（pari passu）平等受償。④［1980］C.L.J. 275 at 276.這也是博克斯的觀點，參見Birks：Unjust Enrichment（2003），p.163.另如Lawrence Collins J. in Daraydan Holdings Ltd v Solland Investments Ltd［2004］EWHC 622，at［86］.

但是這種“一般債權人不能獲取意外橫財”的論點依然存在缺陷。正如克里利指出，被告的債權人們并沒有主動制造出意外橫財的情況，他們只是在試圖挽回自己的損失而已。⑤D. Crilley，“A Case of Proprietary Overkill”［1994］R.L.R. 57 at 67-69.另外，這種論點忽略了：被告人的資產膨脹也可能是因為單純收到一筆借款，或者單純提前收取了貨物（但尚未支付對價）⑥A. Tettenborn［1980］C.L.J. 272.——而這類情況里的對應債權人從來不會得到法院額外賦予的優先權。值得注意的是，基于與之類似的反駁，這種“回轉意外橫財”的論點在新西蘭上訴法院裁判的Fortex Group Ltd v MacIntosh一案⑦［1998］3 N.Z.L.R. 171.中被法官駁回。該案涉及雇主因未能如約充實退休金賬戶而給受雇人造成了損失。在雇主破產的過程中，受雇人提出雇主應當以受雇人為受益人，以推定信托（constructive trust）的方式持有那筆退休金差額。他的理由是這筆差額之所以會進入雇主的破產財團，是因為它之前本該被雇主撥付至退休金賬戶卻未撥付。雇員的這項請求被新西蘭上訴法院駁回，法院的理由是如果允許雇員成為受托人，那么邏輯上所有的應收賬款人都可以成為受托人了。⑧同上，第177頁。這個觀點也應同樣適用于本文的情況。

（三）以上兩個論點的組合

還有人提出綜合的論點，認為法律應當優待錯誤給付人的理由是他既膨脹了被告的資產，又沒有機會索取擔保。①巴柔斯教授就提出了這種觀點，參見A.S. Burrows，“Proprietary Restitution：Unmasking Unjust Enrichment”（2001）117 L.Q.R. 412 at p.425 et seq.；Law of Restitution（2nd ed.，2002），pp.69-72.但這種觀點只是在試圖通過簡單組裝兩個有缺陷的論點以達到一個無缺陷的論點。其實退一步說，這種觀點充其量也只能說明錯誤給付人和其他債權人不同，然而“不同”的結論不能直接推導出法律賦予他們優先權的正當性。

四、抽象原則

很多作者和法官們都把這類案件中財產權的自動回復看成是銷售合同的撤銷的邏輯結果：他們認為一個可撤銷的合同產生一個可撤銷的財產權，如果合同被撤銷，那么財產權也將遭遇同樣的結果。盡管關于這點的明確表示目前尚未出現，但另一類更極端的情況，即出賣人的錯誤導致合同自始無效時，財產權轉移的隨之無效就被明確提及過。典型案例如Cundy v Lindsay一案，②（1878）3 App. Cas. 459.凱恩斯大法官認為，“如果貨物的財產權要被轉移，它只能通過合同的方式；沒有任何其他的方法可以轉移財產權，”③同上，第464頁。以及“討論財產權的轉移是很隨意的。財產權保留在它原來的位置，即被上訴人處；所以這個所謂可以被轉移至上訴人處的財產權是一個根本無法轉移的財產權?！雹芡?，第466頁。本章的論點為：上述這段話是沒有道理的，因為它忽略了抽象原則在英國法中的存在。

（一）抽象的一般含義

大陸法系的很多國家（也許不是全部的）對抽象原則（the principle of abstraction）這個概念并不陌生。它規定，買賣的合同（contract）需要與買賣過程中標的物財產權的實際轉移行為（conveyance）相分離，且前者在有效性上的欠缺不影響后者的有效存在。⑤該原則的最權威英語介紹當屬K. Zweigert and H. K?tz，An Introduction to Comparative Law（trans. T. Weir）（1st ed.，1977），Vol.1，pp.177-189（這段在下一版被刪）。該原則在德國的運行非常復雜，他們不僅強調合同和財產轉移行為的分離，還創造了“物權合同”的概念。英國法在技術層面上還沒有發展到這個地步。意大利不承認抽象原則，參見意大利民法典第1153條。

但是抽象原則并非大陸法系的專有品。普通法不動產律師們也很熟悉這種區分買賣合同和財產權轉移的觀念，合同和轉移是兩回事。⑥我們暫且先討論普通法。衡平法上存在一種法院創設的信托來幫助那些已經簽了合同但尚未獲得對應財產權的人，參見Lysaght v Edwards（1876）2 Ch.D. 499一案，盡管該案其實也沒有做出給予破產優先地位的正當性證成。眾所周知，土地上的財產權不可能通過合同本身而轉移，我們還需要契據（對應未注冊土地）或變更登記（對應已注冊土地）來完成財產權的轉移。不過我們很多人不知道的是，哪怕作為基礎原因的合同無效了，轉移行為卻依然會保持有效。典型的判例如Tootal Clothing Ltd v Guinea Properties Ltd案，⑦（1992）64 P. & C.R. 452.盡管買賣合同因為不滿足制定法要求的書面形式要件而歸于無效，⑧Law of Property（Miscellaneous Provisions）Act 1989，s.2.但財產轉移卻并不受到影響，依然保持有效。法律的這個立場在土地的贈與（gift）中更為明顯，因為原則上，贈與的全過程完全不涉及任何合同。

合同也可能因為主體不適格而無效。在Ayers v South AustralianBanking Co一案⑨（1871）L.R. 3 P.C. 548.中，當事人銀行章程中含有禁止向提供貨物作為擔保物的借款人放貸的條款。但是該銀行還是在經營中做了此項交易，并獲得了羊毛作為質押物。根據制定法，⑩The Australian Act，No.4，of 1855-56.系爭之質權依然合法有效，質權人的動產侵占之訴（trover）也因此得到了法院的支持。借款人到破產時，它的破產受托人取得了系爭之羊毛的占有并拒絕交還給借款人。受托人所依賴的論點是，最初的借款合同因為主體不適格而應自始無效。樞密院對這種論點不予支持，?Sir James William Colvile，Sir Joseph Napier，James and Mellish L.JJ.樞密院指出縱使借款合同歸于無效，賦予質權的行為本身依然有效，因此破產受托人依然要承擔動產侵占的侵權責任。梅利士大法官解釋道：

由曼尼斯提先生提出的另一項反對意見在于公司章程——公司章程的條款規定，本銀行不可以見貨放貸?，F在很重要也是很難的問題就是這個無效合同的法律影響。法官同事們可能會考慮很多問題，比如這個合同項下的具體交易到底是什么；又比如違反章程條款的后果是否會超出合同本身，比如國家可以以廢棄章程為由而起訴公司等等。不過我認為與本案最直接有關的，需要法官同事們裁決的問題是：這一條款的有效性與否是否會影響財產權的轉移，不管是貨物財產權還是土地財產權，即基于轉讓證書或其他文書（根據法律的特別規定）而完成的財產權轉移。①（1871）L.R. 3 P.C. 548 at 558.

本原則并非只局限于普通法，我們需要注意的是，這種抽象主義者的觀點也被上議院在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC一案②［1996］A.C. 669.中予以肯定，上議院認為基于一份無效合同而完成金錢財產權的轉移，不僅在普通法上有效，在衡平法上也同樣有效。

（二）貨物銷售中的抽象

與土地買賣不同，合同與轉移的分離在貨物銷售關系中不幸變得模糊了。這是因為在貨物銷售關系中，財產權也可以憑借合同本身而轉移。③A rule now enshrined in the Sale of Goods Act 1979，s.17.但這句話并不總是對的。在歷史的源頭，交易的完成需要當事人的進一步行為，比如契據的執行（execution of a deed）或者貨物的交付（delivery of goods）。這個規則在15世紀的時候被改變，當時的規則已經變成了：財產權可能在交付之前就已經完成轉移，只要確系合同雙方的真實意思即可。④Cochrane v Moore（1890）25 Q.B.D. 57 at 71（Fry L.J.）.具體參見J.H. Baker，An Introduction to English Legal History（4th ed.，2002），p.384.銷售合同因此不僅只是財產權轉移的基礎原因，還同時成為了財產權轉移的一種方式。歷史的這一幕也制造了另一個誤解，比如凱恩斯大法官就在Cundy v Lindsay案中錯誤地認為，⑤（1878）3 App. Cas. 459 at 464，466.Cited above，text to nn.91-92.15世紀的這次演變意味著銷售合同成為了貨物財產權轉移的唯一方式。再一次的，我們發現贈與又可以充當反例，因為贈與貨物的財產權的全過程里不涉及任何合同。其實就算在銷售合同法領域中，我們也能找到駁斥這種誤解的證據。例如在Singh v Ali一案⑥［1960］A.C. 167.中，法院認為盡管卡車銷售合同因為涉及違反強行法（illegality）而歸于無效，⑦“違法”和“無效”二詞一直以來都在制造混亂。比如丹寧勛爵曾經就在描述禁限交易的合同時用了“無效進而違法”的語言，參見Bennett v Bennett［1952］1 K.B. 249 at 260.但這其實混淆了原因和結果。因為違法的合同沒有法律效果，故而它顯然是無效的。因此我們很難完全區分違法和無效，違法合同只是無效合同的一個子項而已。但由于向買受人交付卡車行為的存在，卡車的財產權仍然被認定為順利轉移。丹寧勛爵在向樞密院司法委員會解釋此問題的時候指出：

盡管原告和被告之間的交易是違法的，但畢竟這項交易已經被完全執行，并且付諸實施，從這個角度看，卡車財產權順利轉移至了原告的手中……合同的違法并不能改變財產權有效地通過交付而被轉移至買受人的事實……⑧同上，第176，177頁。

因此，出賣人將對自己事后從買受人處強占卡車并拒絕歸還的行為承擔非法占用（conversion）的侵權責任。

銷售合同因為1874年孩童保障法（Infants Relief Act 1874）而無效的情形也適用抽象原則：只要存在有效的交付行為，財產權就可以轉移。在Stocks v Wilson一案⑨［1913］2 K.B. 235.中，一個小孩通過欺詐性虛偽表示自己的年齡而成功地以信用方式購得貨物。根據上述制定法，因為該貨物不是孩童必需品，購買合同于是歸于無效。該案的一個爭點是小孩是否需要對出賣人承擔非法占用的侵權責任。拉什法官認為小孩并未侵權，因為“財產權基于交付而轉移，無論交付的背后是否存在欺詐?！雹馔?，第246，247頁。

通過上述介紹，我們發現了一個無法容忍的矛盾。在第一批判例中，比如Cundy v Lindsay案，銷售合同本身的無效會阻止財產權的轉移，哪怕存在著有效的轉移行為，即交付。在第二批判例中，比如主體不適格或內容違法的無效合同兩案，合同的無效并不能阻擋財產權通過交付而順利轉移。這個矛盾看上去就仿佛是左手法院的人完全不知道右手法院的同事在做些什么，甚至仿佛財產法儼然成為了一個被分割的體系一樣。其實正確的表述應該是：銷售合同是貨物財產權移轉的方式之一；如果在一個貨物交易中出現了替代性的權利移轉方式，比如常見的為交付，且這種替代方式本身的有效要件已被滿足，①需要注意，交付本身也有關于主觀錯誤的規定。參見下文結論部分。此時合同的無效就不能阻止財產權的有效轉移了。既然本論點適用于無效合同的情形，那么它也就更有理由適用于可撤銷合同的情形。

還有另一個反例可以從邏輯上駁斥那些認為對銷售合同行使撤銷權的后果包括財產權的回復的觀點。比如我敲你的門，聲稱自己在從事全國性的慈善募捐（實際上我只是在為自己籌錢），而你也真給了我20鎊的紙鈔（當然如果你早就看破騙局的話肯定是不會給的）。在普通法上，你對該紙幣的財產權已經轉移到我的手中，無法收回。即使我一分鐘后就持著這張紙幣破產，且破產受托人接管之后拒絕將其歸還與你，你也不能向我的破產受托人提起非法占用之訴。②Neate v Harding（1851）6 Exch. 349.問題在于這個情況下你沒有合同可以撤銷——可按照反抽象主義的觀點，財產權的回復是建立在合同被撤銷的基礎之上。其實你在這種情況下出現的錯誤和在被欺詐而引誘簽訂合同時出現的錯誤在本質上并沒有區別。那么前者不能回復財產權，后者卻可以回復財產權的做法就顯然是很沒有道理的。③這種怪異就等同于Skeate v Beale（1841）11 Ad. & El. 983一案中法院一方面認為基于被脅迫而支付的貨物對價在普通法上可追回，可是如果在這種情況下簽訂了合同，合同本身竟然是有效的。

五、LOAD V GREEN案

普通法上的“撤銷進而財產回復權”最早可追溯至帕克男爵在1846年Load v Green案中所做的判決。本章通過分析該案和該案之前的先例以得出如下論點：不僅帕克男爵的這段話在該案中只是無拘束力的附帶意見（obiter dictum），而且這段話本身也是基于對先例的曲解而產生的。這個故事很復雜，我們先從兩個制定法條文說起。

（一）制定法的兩個條文

1.盜竊物的返還

“任何人不能給付自己沒有的東西”（nemo dat quod non habet）這項規則告訴我們盜竊物的買受人不能得到一個足以對抗失主的財產權。這個買受人，無論是從竊賊還是竊賊的后手處購得貨物，無論是否基于善意并支付了對價，他都將承擔對失主的非法占用的侵權責任。④Farquharson Brothers & Co v King & Co［1902］A.C. 325.唯一的例外是如果不知情購買發生在公開市場，則失主的權利滅失，買受人自然不用承擔對失主的侵權責任。不過這個唯一的例外最終在1994年也被廢除了。⑤Sale of Goods Amendment Act 1994，s.1.

但就算是公開市場的買受人也不完全安全。為了鼓勵對罪犯的起訴，在古代存在這樣的規則，即如果失主成功起訴竊賊并使法院對其定罪，那么失主可以通過一紙“返還令狀”（writ of restitution）回復自己對盜竊物的財產權，⑥盡管此權利沒有追溯力Horwood v Smith（1788）5 T.R. 750.此權利可以對抗任何后手，包括在公開市場購得此贓物的買受人。原先只有通過決斗訴訟（trial by battle）將竊賊歸罪的失主才能有此特權，直到1529年的返還盜竊物法（Restitution of Stolen Goods Act 1529）⑦21 Hen.8，c.11.將準入情形擴充至借助公訴將竊賊歸罪的情形。該法規定如下：

……如果重罪犯從國王的子民手中直接或間接地偷走或奪走金錢、貨物、其他動產，且他因此被公訴、提審、定罪的，或是雖未定罪，但失主提供了充分的證據證明重罪犯的犯罪行為，那么該重罪犯應當將贓物的財產權返還給失主。

本條針對的犯罪行為是諸如盜竊、搶奪等重罪，但基于欺詐而獲取財產權的行為并不構成重罪（felonies），⑧R. v Jones（1703）2 Ld. Raym. 1013.它只是非重刑罪（misdemeanour）。⑨Statute in 1757：30 Geo.2，c.24.不過到了1827年，根據盜竊法（Larceny Act 1827）第57條的規定，此特權的范疇終于擴展到了欺詐騙取財產權的行為：①曾經這也遭受過爭議，不過上議院在1887年的Bentley v Vilmont（1887）12 App. Cas. 471.一案中正式確認1827年的此條款確實有如此效力。

如果任何罪犯觸犯重罪或非重刑罪，即以偷竊、搶奪、侵占、敲詐、貪污、挪用、處分、或知情獲取等方式取得受害人的動產、貨物、金錢、或其他有價值的擔保物的財產權，該罪犯被提起公訴，且系為了受害人的利益……如果他進而被定罪，那么他必須向受害人返還財產權。②本條于1861年新盜竊法第100條被重述。到1893年貨物銷售法出臺時又變成了1821年前的態度，即限制適格情形，將欺詐獲取財產排除出返還的事由。本條最終被1968年偷盜法（Theft Act 1968）附錄三正式廢除。

2.表見所有權（reputed ownership）

另外一處與Load v Green案有關的制定法條款是關于破產中的表見所有權。破產管理人曾經基于制定法授權，可以銷售表見所有權的貨物，并將售得收入分配給破產人的債權人團體。③本條直到1986年才被新破產法第283條第1款廢除。這個首先出現于1623年破產法的條款，④21 Jac.1，c.19，s.11.后來出現在1825年破產法第72條，⑤6 Geo.4，c.16，s.72.內容為：

如果任何破產人，在破產時，征得或看似征得真正所有權人的允許，像所有權人一樣處分或改變特定的貨物或動產，那么政府有權將表見所有權人處分的收入分配給債權人。

本條規則的目的是阻止破產人基于虛假的資產膨脹而進一步吸引信貸。所以，在Joy v Campbell一案，⑥（1804）1 Sch. & Lefroy 328.雷德斯戴爾大法官通過類比愛爾蘭的立法，指出本條的目的在于“防止交易者利用占有的狀態誤使對方相信本不屬于他的財產權屬于他”。⑦同上，第336頁。制定法的本條款只能允許“雖然占有某特定物的某人不擁有、也不該擁有該物的財產權，但基于真正所有權人的疏忽而看似得到了授權，得以對該物處分的行為?！雹嗤?。所以從這個意義上說，本法懲罰的是那些因為自己的疏忽而誤導了破產債權人的真所有權人們：

本條適用于一個人通過自己對財產的占有而被推定為所有權人的情形，本條也以剝奪真權利人的所有權的方式對其疏忽授信的行為施加懲罰。⑨Re Florence（1879）10 Ch.D. 591 at 594，per Sir George Jessel M.R.

所以如果一個案件中并沒有涉及上述失實陳述，那么本條就不適用。因此本條并不會懲罰一個被欺詐的出賣人。

（二）先例

在Load v Green案以前，存在著兩條截然相反的判例線。第一條，也是最早的，采取了抽象主義（abstractionist）的態度，認為銷售合同涉及欺詐的事實并不會阻礙財產權基于后續獨立的交付行為而轉移。后來，有些案子錯誤地轉換了方向，認為欺詐會阻礙財產權的轉移，哪怕存在獨立的貨物交付行為。在下節我們可以看到，Load v Green案試圖走出一條中間的道路，也是一條失敗的道路。

1.抽象主義的判例

最早的判例是Haswell v Hunt一案，⑩Noted 5 T.R. 232.由首席法官艾爾在1787到1792年間做出，?現在尚且無法查證本案具體的判決時間，但我們所知道的是詹姆斯·艾爾爵士于1787至1792年擔任理財法院首席法官（Chief Baron of the Court of Exchequer）。一位叫萊希的人以信用方式從原告手里購得一包煙草，并約好原告將貨物送至萊希的家中。這個合同其實是涉及欺詐締結的，因為萊希在締約時就已經知道自己無力付款。就在合同簽訂后不久，貨物送達前，萊希為躲避債權人而潛至法國，因此構成破產原因。當天晚些時候，貨物送達，原告立刻重新占有了貨物，并因此在與萊希的破產管理人的非法占有（trover）侵權之訴中敗下陣來。首席法官艾爾指出：“財產權因為原告向萊希交付貨物的行為（此行為本身不需要貨款的存在為前提）而轉移，這是一個自始完整的、不需要現金的交易?！?5 T.R. 232.

另一個案件是于1793年判決的Parker v Patrick案。①（1793）5 T.R. 175.考慮到本案爭議頗多，也考慮到本案是那個年代關于此問題唯一被收錄匯編的判例，本文摘錄其全文如下：

根據上回的庭審，事實為：1.系爭之貨物所有權已經從本案被告處基于一位騙子的虛假陳述而丟失，然后被出質給本案原告以換取可觀的一筆對價，且原告對先前欺詐的事實并不知情。2.途中出現的強占該質押物的人已經被本案被告證明有罪，且被告因此重新取得了貨物的占有。3.原告即質押經紀人，因此起訴被告，要求被告返還該質押物。被告的代理人提出了無責請求，辯稱本案不同于被告偷竊貨物的情形。4.原告獲得的財產權是一個涉及欺詐的財產權，盡管他對此欺詐事實并不知情，他被認為不能從被告手里獲得貨物的質權，因為被告才是真正的所有權人。5.不過肯揚大法官認為本案不同于重罪案，原告可以獲得有利判決。

康斯丁和巴力更新了他們反對對方的無責請求的理由，他們認為重罪和欺詐在這個問題上本質相同，因為法律禁止通過重罪獲取財產權的理由同樣可以適用于欺詐。在被Kel.81，82肯定的13 Ed.4，9一案中，②A reference to the Carrier's Case（1473）Y.B. Pas.13 Edw.IV，fo.9，pl.5；64 Selden Society 30.甲與乙商議，希望乙能運一些貨物去南安普頓，然后貨交承運人，運至另一處，打開包裹，取出貨物，再交給甲以供其個人使用。該法院認為這也構成重罪，‘因為之后的那些比如承運至另一處、打開包裹、以個人目的使用貨物等，顯示了甲本意就不是基于合同獲取貨物，而是直接偷取該貨物?！鶕撕罄m行為理論，本案的那位違法者也同樣是以欺詐的方式獲取財物，那么他當然沒有把財產權再分配給本案原告的處分權。但是——

本院認為：本案不同于重罪案，根據一項積極的制定法的規定，③判例記錄人說明了此為21 Hen.8，c.11，即1529年盜竊物返還法（the Restitution of Stolen Goods Act 1529）。所有權人在重罪案中可以通過自訴侵權人的罪行以換取返還權利。但這不能延伸到本案中，本案系爭之財產是因為欺詐而丟失的。

因此本院拒絕此規則的適用。

這個案例很復雜，因為在這非常短的判決文書中，原告律師的論點并沒有被記錄下來。法院也只回答了1529年的制定法是否能夠突破盜竊的范疇，類推適用至欺詐情形的問題。基于上文對此立法條文表述上的解讀，正如我們看到的那樣，④參見第一小節的內容。通過欺騙來取得貨物只構成非重刑罪（misdemeanor），因此我們也就不會奇怪為什么法院拒絕此規則適用于該案了。⑤重罪和非重刑罪的區分被1967年刑法第1條廢除。其實被告律師看上去并不想將自己的論點建立在制定法上，而是財產規則上，即被告和那位騙子之間沒有任何財產權的轉移。誠然，如果系爭之貨物是因盜竊而非欺詐而喪失占有的話，被告當然可以成功抗辯作為原告的質押經紀人對其提起的非法占有之訴。因為從一開始，竊賊就沒有獲得財產權，那么竊賊的質權人自然就不可能獲取一個足以對抗真所有權人的權利，也是因為公開市場的例外情形不適用于質押。⑥Hartop v Hoare（1742）2 Str. 1187.正如李大法官指出，“公開市場規則是為了鼓勵財產權利流轉，而質押則是暫時鎖住財產權。”另外，也沒有證據可以證明涉案貨物的銷售場所真的是一個典型的公開市場。易言之，如果欺詐性獲取貨物和通過觸犯重罪獲取貨物的本質是一樣的話，被欺詐的出賣人將勝訴。然而這種觀點總是無力的。法院被原告律師的觀點所說服，就用承運人拆分貨物的例子，判例的區分點很容易被發現，因為所有權人在聽信對方的欺騙而貨交承運人時，他并沒有意圖轉移財產權（只是占有）給對方；但在銷售合同的案例中，所有權人因為聽信對方的欺騙而產生了轉移財產權給對方的意圖。現在我們重新回顧一下之前提及的兩個反面論點，即：1）財產權自始未發生轉移；2）財產權雖然轉移，但根據1529年的制定法被回復至出賣人手中。目前我們已經推翻了論點2，因為1529年盜竊物返還法只適用于重罪行為而非欺詐行為。至于論點1，如果我們回顧Parker v Patrick案的話，也能找到反駁的線索：財產權可以通過交付而轉移，即便存在一個涉欺詐的合同，這也是與早先Haswell v Hunt案⑦Noted 5 T.R. 232.相一致的判例法。

抽象主義的第三個判例是于1802年判決的Milward v Forbes案。⑧（1802）4 Esp. 171.被告因被欺詐而以信用方式出售并交付了15麻袋的面粉給蓋茨。在蓋茨構成破產原因后，被告從蓋茨的住所強行占據了這些面粉。蓋茨的破產管理人對被告提起了非法占有之訴。被告辯稱，因為這些貨物是基于欺詐而取得的，所以財產權沒有轉移，那么被告取回的只是本就屬于自己的貨物。這種辯解被艾倫巴勒大法官駁回，他指出：“合同存在，被告也是基于對價金支付的期待將貨物銷售給了破產人……這足以說明存在財產權的轉移行為以支持原告的訴訟請求?！雹伲?802）4 Esp. 173.

抽象主義的第四個判例是于1825年判決的Sinclair v Stevenson案。②（1825）2 Bing. 514.被告向普洛克特銷售并交付了貨物，普洛克特則隨后因構成了破產原因而被宣告破產。被告迅速占據了貨物，普洛克特的破產管理人于是對被告提起非法占有之訴。被告依賴的論點是：因為普洛克特在締約時明知自己無力支付，因此構成欺詐，那么財產權就視為未轉移。盡管陪審團認定本案不涉及欺詐，貝斯特大法官補充指出，就算本案涉及欺詐也不會改變判決結果：

如果一個人購買房屋和屋內的器具，且其抱有明知自己無力支付費用的主觀心態，可是如果這些器具的占有已經通過交付轉移給了此人，我們還能說這些器具的財產權沒有因交付而轉移，且不能成為他的破產債權人分配的標的嗎？③同上，第517頁。

這些判例的關鍵點在于，盡管存在欺詐，法院仍然認為交付的行為本身就足以完成財產權的轉移。更重要的是，這些判例（除了Parker v Patrick案的法官沒有直面回答本問題之外）都與后來所謂“可撤銷的財產權”（voidable title）的觀念背道而馳。這些案件的事實和Re Eastgate案中的事實幾乎一樣，但是判決的結果卻完全相反。④［1905］1 K.B. 465. 在本文第一節也有論述。

2.反抽象主義的判例

上述先例一直被遵循著，直到1813年出現了第一個相反的判決，即Read v Hutchinson案。⑤（1813）3 Camp. 352.另外，有些法官在Martin v Pewtress（1769）4 Burr. 2478案中也發表過類似觀點，但是判例中并沒有給出他們背離先前判例的理由。不過該案關于本問題的態度的權威性不強，不僅因為這部分在該案中只是無拘束力的附帶意見（obiter），而且該案在討論此問題的時候也并未引用那些被它違反的先例。涉案葡萄酒由原告賣給被告，被告則提供一張無追索權的匯票，此匯票隨后果然被拒付，且被告實際上在購買葡萄酒之時就知道注定是這個結果。原告于是提起債務履行的簡約之訴（indebitatus assumpsit）。艾倫巴勒大法官駁回了原告的請求，理由為本案為互易合同（contract of barter）而非銷售合同。他也指出，就算本案是銷售合同，原告的訴訟請求也應予駁回，理由為：

如果合同被撤銷的話，那么就不存在合同。被告因此就不是買受人，而是一個以侵權方式占據該貨物的人。如果匯票不值一文，那么被告就應對原告承擔與該貨物價值相等的賠償責任；不過原告提錯了訴訟，正確的訴訟應該是非法占有之訴（trover），或是欺騙之訴（deceit）。⑥（1813）3 Camp.352 at 353.

這是一個在我們這個時代已經不能被認同的觀點，因為在涉欺詐的銷售合同中，買受人是可以保留合同并且就仍存在的這份可撤銷合同起訴對方的。⑦不過在自始無效的合同中，合同一方就不可以這樣保留合同了。參見Cundy v Lindsay（1878）3 App. Cas. 459.當然，這個觀點被阿蒂亞和特雷特爾反對，他們認為自始無效的合同依然可以保留下來，只要受損方愿意，他仍可以就合同本身起訴相對方。參見P.S. Atiyah，Law of Contract（5th ed.，1995），p.85；Sir Guenter Treitel，Law of Contract（10th ed.，1999），p.284.不過無論如何，Read v Hutchinson案中的錯誤并非身份的錯誤（mistake as to identity），因此不至于使該合同淪為自始無效。另外，本案所謂被告從原告處收取貨物的行為是一種侵權方式的說法也沒有先例的支持。的確，如我們看到的那樣，這個判決和該法官在11年前Milward v Forbes案的判決互相矛盾了。

類似的觀點在Noble v Adams案⑧（1816）7 Taunt. 59.中也出現過，不過依然出現在了附帶意見部分。本案原告從Cross & Co公司購買了一批手帕并接收了貨物的交付，他提供了一張匯票作為對價。匯票被拒付時，原告已經指示貨物裝運，從格拉斯哥運往倫敦了。不過倫敦碼頭的負責人隨后得到了Cross & Co公司的指示，要求他拒絕交接并扣押這批貨物，并承諾補償其因此對原告造成的損失。原告因此對碼頭負責人提起了非法占有之訴。吉布斯大法官認為原告故意試圖以無價值的匯票換取貨物，因此構成欺詐，那么“這項銷售就不會變更財產權。”①7 Taunt.60.陪審團認定了欺詐事實的存在，并因此證成了被告扣押貨物的正當性。隨后原告申請了又一次的審理，這次他成功地排除了欺詐的事實。不過法院依然承認了前述吉布斯大法官的觀點，即涉欺詐的銷售無法變更財產權②同上，第62頁。。又一次地，本案法官還是沒能注意到相反先例的存在。

Earl of Bristol v Wilsmore案③（1823）1 B. & C. 514.是關于一項涉欺詐的綿羊買賣。援引了Read v Hutchinson和Noble v Adams的判決，阿伯特大法官認為買受人“隱藏了欺詐的內心意思，通過合同獲取了綿羊的占有，此欺詐使得合同無效，根據引用的前述兩案，財產權視為未轉移。”④同上，第521頁。類似的推導也可參見Irving v Motly（1831）7 Bing. 543.這次法院依然沒有引用之前那些相反的先例。

最后一個案例是Peer v Humphrey，⑤（1835）2 Ad. & E. 495.本案的法官終于意識到了Earl of Bristol v Wilsmore案與Parker v Patrick案先例的不一致。一個侍從根據其主人的指示將三頭公牛送上市場，并以違背主人具體要求的方式將公牛賣給了一個買主，他自己則獨吞了這筆收入。這次銷售并非在公開市場進行。侍從因此被流放之后，主人對買受人提起了非法占有之訴。買受人抗辯理由為侍從有能力轉移財產權，并且援引了Parker v Patrick案的判決。就本案自身而言，法院駁回了對Parker v Patrick案的類推適用，因為本案本質上是盜竊而非欺詐。不過雖然原告勝訴，丹曼大法官還是對原告依賴的判例本身的正確性提出了質疑：

假如本案的本質不是盜竊而是欺詐，我就不會像現在這樣直接拒絕對Parker v Patrick判例的類推適用了，我認為Earl of Bristol v Wilsmore案的判決與之嚴重相悖。⑥同上，第499頁。

也正是這些對相反案例的批判促使帕克男爵在Load v Green案⑦（1846）15 M. & W. 216.中試圖尋找針對Parker v Patrick案的另一種新解釋。

（三）Load v Green

盡管Load v Green案⑧（1846）15 M. & W. 216.是第一個把相反判例完整串聯起來的案例，可惜訴訟中不幸出現的意外狀況注定了本案無法將注意力集中在甄別這兩條互相沖突的判例線上。本案的事實如下：原告以信用方式將貨物賣給一個叫巴尼斯特的人。在締結合同之時，巴尼斯特本就不抱有支付價金的意圖。他隨后又構成了破產原因，于是這批貨物就被他的破產管理人持有。原告于是對破產管理人提起非法占有之訴（trover）。破產管理人則援引1825年破產法第72條抗辯，⑨參見第五節前段的論述。辯稱破產人是以表見所有權人的身份占有該貨物，推定為獲得了真所有權人即被欺詐的出賣人的同意。值得注意的是，本案中沒有任何一方援引過之前那些抽象主義的先例去證明財產權已經轉移給巴尼斯特的論點——原告沒有這么做很容易理解，因為這等于是自己斷絕了在非法占有之訴中勝訴的可能性；至于被告，那是因為他已經提出了表見所有權（reputed ownership）的抗辯，此抗辯成立的條件之一就是系爭之貨物所有權客觀上仍須屬于他人而非破產人自己。如果被告援引了抽象主義的先例，結果就是財產權被認定轉移至破產人手中，即巴尼斯特擁有的就是真實所有權，而非表見所有權了。同理，與破產人利益一致的破產管理人也不會援引這些先例。

不出所料，破產管理人依據1825年破產法第72條對非法占有之訴的抗辯失敗了。帕克男爵在宣讀判決時說道：

……如果要使本案適用于制定法的此條，我們就必須找到一個除表見所有權人之外的真所有權人，且此真所有權人須同意表見所有權的存在；但在本案中，原告從未對表見所有權的存在給出這樣的許可；他們從來沒有考慮過給破產人這種以表見所有權人的形式處分該貨物的信任；他們所做的其實是將該貨物售予被告，并且轉移粘附于貨物上的全部的財產權……⑩（1846）15 M. & W. 216 at 223.

這個觀點正確無疑。正如我們所看到的，①參見第五節前段的論述。雷德斯戴爾大法官在Joy v Campbell（1804）1 Sch. & Lefroy328一案中關于本問題的論述也被帕克男爵于本案引用。制定法本條是為了懲罰那些就破產人信貸價值（creditworthiness）誤導他人的所有權人。而一個被欺詐的出賣人很難被認為是在誤導破產人的其他債權人。另外值得注意的是，帕克男爵在審理本案時使用的推理并不涉及對“財產權在涉欺詐的合同中是否轉移”這一問題，因為無論本問題的回答是“他保留了財產權”，或是“財產權先被轉移但他可以回復”，抑或是“財產權已轉移且他不可以回復”，這些都不會改變本案的判決結果。

然而審判完畢之后，帕克男爵在附帶意見中道出了一項權利，②另可參見Powell v Hoyland（1851）6 Ex. 67 aat 72（Parke B.）；White v Garden（1851）10 C.B. 919 at 926（Cresswell J.），926（Williams J.），927（Talfourd J.），927-928（Jervis C.J.）；Stevenson v Newnham（1853）13 C.B. 285 at303（Parke B.）；Kingsford v Merry（1856）11 Ex. 577 at 579（Pollock C.B.）即出賣人有權“使合同歸于無效，并重新成為真所有權人?！雹郏?846）15 M. & W. 216 at 223.這句話雖然出自優秀的法官之口，但這不能改變它只是無力的附帶意見（obiter dictum）的事實。帕克男爵只引用了兩個判例，即Noble v Adams案④（1816）7 Taunt. 59.以及Parker v Patrick案。⑤（1793）5 T.R. 175.可是Noble v Adams案討論的不是財產權轉移是否回復，而是財產權根本沒有轉移，因此與帕克男爵的論斷相悖，不能成為本案的依據；⑥同理，Earl of Bristol v Wilsmore（1823）1 B. & C. 514也不可以被引用，丹曼大法官在Peer v Humphrey（1835）2 Ad.& E. 495一案中指出此案與Parker v Patrick（1793）5 T.R. 175.相違背。至于Parker v Patrick案也是同理。⑦參見上一小節的內容。帕克男爵還創造性地不僅將Parker v Patrick用來證明財產權“雖已轉移但可回復”，還用來證明財產回復權不能對抗善意購買：

Parker v Patrick案的判決一直在遭受質疑。但是我認為它可以用來證明整個交易不是完全無效，除非出賣人行使自己的選擇權：他可以選擇仍然將其看成一個合同；不然他就需要趕在買受人趁合同仍然有效之時將貨物轉售給第三人之前，撤銷這個合同。⑧（1846）15 M. & W. 216 at 219.

雖然帕克男爵的這種解讀不會改變Parker v Patrick案的結果，但是它完全閹割了該案法庭的推理。因為帕克男爵對本案的解讀完全繞開了1529年的制定法，把問題縮減成質押經紀人的行為和買受人撤銷合同的行為誰先誰后的問題。另外，帕克男爵的觀點也代表了White v Garden案⑨（1851）10 C.B. 919.的觀點，該案首次確立了善意購買這一例外規則。的確，從這個角度看，所有先前的相反案例都消失了。除此之外我們可以認為，這個被帕克男爵經常引用的Parker v Patrick案，⑩在Stevenson v Newhham（1853）13 C.B. 285 at 302，帕克法官說：“善意取得人可以獲得完全的、不被對抗的財產權，哪怕銷售合同在合同雙方之間被撤銷。這是由近期White v Garden案確立……Parker v Patrick之前的判例亦是如此。”成為了他新理論的法律來源。

六、結論

本文的核心論點是：現代可撤銷合同的規則在貨物銷售領域產生了一項錯誤。這個錯誤就是認為如果設定義務的銷售合同被撤銷，那么使財產權轉移的處分行為也將歸于無效。正如前述關于違法（illegality）和主體不適格（incapacity）的案例所展示的那樣，此誤讀忽視的問題就是：財產權可以通過合同之外的方式轉移，交付（delivery）就是一例。決定財產權的歸屬時，糾纏于“合同自始無效還是已經被撤銷”完全是在討論錯誤的問題，真正應該討論的問題是：不管合同存在無效性（voidness）還是可撤銷性（voidability），財產權是否已通過有效的交付行為而轉移。注意，交付行為并不總是能夠轉移財產權，這就取決于有效交付的規則了，這些規則也有屬于自己的（獨立于合同之外的）主觀錯誤（mistake）的情形。?對于此問題最精辟的論述，盡管存在于刑法領域，參見G. Williams，“Mistake in the Law of Theft［”1977］C.L.J.62.另參見D. Fox，“The Transfer of Legal Title to Money”［1996］R.L.R. 60.由一方在交付過程中產生的錯誤就會阻礙財產權的轉移：比如此錯誤是關于交易的標的本身（比如在黑暗中，我給了你50鎊，但實際上我以為這是一張10鎊的紙幣），?R. v Ashwel（l1885）16 Q.B.D. 190；R. v Hehir（1895）18 Cox C.C. 267.或是關于交易相對方的身份（在黑暗中，我把這50鎊紙幣錯誤地交給了另一個人），①R. v Hudson［1943］1 K.B. 458.除此再無例外。②R. v Prince（1868）L.R. 1 C.C.R. 150；Moynes v Cooper［1956］1 Q.B. 439；Barclays Bank Ltd v W.J. Simms，Son & Co（Southern）Ltd［1980］1 Q.B. 677 at 689（Robert Goff J.）.基于此，回顧前案我們可以發現，在Re Eastgate案③［1905］1 K.B. 465.和Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 525.中均未出現有關交易標的或是交易主體身份的錯誤。它們所涉及的，不過是出賣人對買受人信貸價值（credit-worthiness）的誤判。因此，在這些案件中存在的交付行為足以完成系爭之財產權的有效轉移。

本文的論點也能從歷史考察中的得到依據。通過對所謂“撤銷進而財產回復權”這項創新的歷史根源的考察，我們發現它最早是帕克男爵在Load v Green案⑤（1846）15 M. & W. 216.中的創造物，且此創造物的依據竟然是Parker v Patrick案⑥（1793）5 T.R. 175.——一個支持前述抽象主義觀點的判例。我們也可以看到，普通法對于不當得利和不當行為的回應一般是產生一項對人性的債權，唯獨在這一類案件中竟然用財產性權利（proprietary right）作為回應，這種現象是多么異常。另外，我們也無法就此權利帶來的破產優先地位給出正當性的證成。

從實務角度看，本文最終意味著Load v Green案⑦（1846）15 M. & W. 216.是一個錯誤的判決。盡管被欺詐的出賣人可以撤銷他的那份銷售合同，但這不能附帶任何“財產權回復”的效果。此道理同樣適用于自始無效的合同。如果買受人宣告破產，被欺詐的出賣人也只能加入無擔保債權人（unsecured creditors）的隊伍，從而只得按比例獲取對破產財產的分配。

（責任編輯：婁愛華）

Rescission，Property，and the Common law

William Swadling

The modern law of rescission in the case of a contract of sale induced by fraud proceeds on an error. That error is to assume that where the contract is avoided，the instrument which transferred title is avoided too. What that argument fails to notice is that property can pass in ways other than by contract，one of which is delivery. Although a defrauded vendor should be allowed to rescind his contract of sale，it should not carry with it any revesting of title. The same applies to the case where the contract is void from the start. In the event of a purchaser’s insolvency，the defrauded vendor should simply join the queue of unsecured creditors. An examination of the historical roots of the doctrine that title revests on the rescission of the contract shows that it was invented by Parke B. in Load v Green，using a case，Parker v Patrick，which is in fact an authority in favour of the abstractionist approach. The proprietary right is anomalous when linedup alongside other common law responses to unjust enrichment and wrongdoing，which are in every other case only personal. Nor is there any justification for the priority the right gives ininsolvency.

Abstraction principle；Fraud；Good faith acquisition；Proprietary rights；Rescission

D913

A

2095-7076(2014)01-0129-19

*威廉·斯沃德林（William J. Swadling），英國牛津大學法學院財產法教授。原文發表于英國《法律季刊評論》（Law Quarterly Review）2005年第1期，總第121卷，第123-153頁。英文原文并無摘要，中文摘要為譯者所加，文末英文摘要亦為譯者整理。

**英國牛津大學法學博士研究生。