刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題

萬 毅

刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題

萬 毅*

“可以”一詞，是我國刑事訴訟法典中使用頻率最高的虛詞之一。如此高的使用頻率和比例，使得對刑事訴訟法文本中“可以”一詞的解釋問題，成為刑事訴訟法學研究的一項重要任務。從“可以”一詞在刑事訴訟法中出現的詞頻來看，刑事訴訟法中的“可以”一詞，除了少數場合表示功能或用途以及允許、許可之意外，大多數情況下均表示授權，即，一方面，授予國家專門機關以公權力，另一方面，授予訴訟參與人相應的訴訟權利。這一用詞特點與刑事訴訟法的目的和性質是相符的。但是，“可以”一詞的過度使用，可能遮蔽了“權利”的本質，影響到訴訟參與人對權利的正當行使；“可以”一詞的表意模糊性，可能混淆權利的不同類型，進而影響到訴訟參與人對權利的正確行使；“可以”一詞表意授予公權力時，容易混淆職權與職責，可能導致公權力濫用裁量權。

刑事訴訟法；可以；權利；權力

“可以”一詞，是我國刑事訴訟法典中使用頻率最高的虛詞之一。據筆者統計，現行刑事訴訟法典中使用“可以”一詞，共計192次，涉及刑訴法條文共127條，占全部條文總數（共290條）的44%。①刑訴法法條中含有“可以”的條文，計有第17、18、23、24、25、26、30、31、32、33、34、36、37、38、41、43、48、50、52、53、57、62、64、65、69、72、73、75、76、79、80 、82、85、86、89、90、96、99、100、101、102、104、105、110、113、115、117、118、120、121、122、126、130、132、133、134、135、136、142、146、148、149、151、152、153、154、156、157、158、169、171、173、175、176、177、178、182、183、186、188、189、191、192、193、194、198、200、201、202、206、207、208、210、212、214、216、221、223、225、228、232、236、239、240、241、243、244、245、246、252、254 、255、260、261、262、268、270、271、274、277、279、280、281、282、284、285、287 共計127條，占全部刑訴法條文的43.793%。如此高的使用頻率和比例，使得對刑事訴訟法中“可以”一詞的解釋問題，成為刑事訴訟法學研究的一項重要內容。然而，對立法用語內涵的探究，本屬于規范法學尤其是分析實證法學的研究對象，而我國刑事訴訟法學界長期以來缺乏分析實證法學的研究傳承，價值研究和社會學實證研究先后崛起并長期占據學術界的主流地位，規范法學則被鄙薄為“注釋法學”、“教科書式法學”而在理論上備受批判和冷落，幾乎斷了傳承。學術研究中的方法論缺陷，尤其是規范法學的缺位，導致刑事訴訟法學研究走上了“重學輕術”、“褒學抑術”的狹路。對于刑事訴訟法中“可以”一詞的解釋，這一類看起來不甚起眼的“小問題”，因其“微觀性”和“技術性”，國內刑事訴訟法學界幾乎無人問津①與刑事訴訟法學界無視“可以”一詞的研究不同的是，在憲法學、刑法學等學科，已有學者就“可以”一詞展開過較為深入的研究。參見周赟：《“可以”在立法中的誤用與勘正》，載《廈門大學法律評論》總第15輯，廈門大學出版社2008年版，第249-265頁；喻中：《論授權規則——以法律中的“可以”一詞為視角》，山東大學2006屆博士學位論文，第46頁；喻中：《對勞動法中“可以”一詞含義的探究》，載《北京市計劃勞動管理干部學院學報》2005年第1期；喻中：《中國憲法文本中的“可以”一詞的研究》，載《金陵法律評論》2004年春季卷；張慶旭：《對刑法中“可以”的思考》，載《燕山大學學報（哲社版）》2003年第1期；藍飛：《略探刑法中“可以”一詞的詞義》，載《法律學習與研究》1987年第3期。，以至于圍繞“可以”一詞而產生的若干立法上的操作誤區和理論上的認識誤區，長期以來得不到糾正和澄清。針對這一現狀，本文嘗試從規范法學的角度出發，考察、辨析“可以”一詞在刑事訴訟法條文中的使用情況、用詞規律及具體含義，并就一些相關理論問題作出回應，以就教于方家。

一、“可以”一詞在刑事訴訟法中使用情況的統計與分析

（一）“可以”一詞進入刑事訴訟法的時間

“可以”作為一個獨立的詞語使用，是現代漢語口語化的結果。在古代漢語中，“可以”并不是一個詞，而是兩個字的結合，即由作為助動詞的“可”與介詞“以”結合，構成一個動詞性偏正詞組，其中，“可”是“可以”的意思，“以”是“用”的意思，可譯為“可用（來）”。例如，《墨子·法儀》：“法不仁，不可以為法。”但是，隨著現代漢語的口語化，“可”和“以”逐漸凝固成一個詞即“可以”，“可以”在現代漢語中既作動詞，亦作形容詞。作動詞時，表意：（1）可能或者能夠；（2）準許或者許可；（3）值得。“可以”作形容詞時，則可表意為：（1）還好、不壞、過得去；（2）程度很深。②當代漢語詞典編委會編：《當代漢語詞典》，中華書局2009年版，第383頁。

“可以”一詞進入我國刑事訴訟法的時間，最早是在1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》出臺之際，該法在條文中大量使用了“可以”一詞。中華民國時期的刑事訴訟法，由于在立法用語上堅持“半文（言）半白（話）、文白夾用”的風格，其刑訴法條文中并未使用口語化的白話文“可以”一詞，而是代之以文言文的“得”字。在古漢語中，“得”字與“可”字互訓，所表意者正是現代漢語中“可以”一詞的意思。因此，中華民國時期的立法中曾大量使用“得”字。但之后，隨著1949年2月中共中央宣布廢除中華民國時期的《六法全書》，“得”字從中國大陸的法律體系中全面退出。③我國臺灣地區刑事訴訟法典中仍然大量保留了“得”字的用法，例如，臺灣地區刑事訴訟法典第34條（辯護人之接見、通信權）規定：“辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，并互通書信。”該法典第36條（被告得委任代理人者）規定：“最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告于審判中或偵查中得委任代理人到場。但法院或檢察官認為必要時，仍得命本人到場。”上述條文中的文言文“得”字，皆可替換為白話文的“可以”。中華人民共和國成立后，大力推動文字改革運動，以現代漢語口語為基礎的白話文逐漸取代了文言文，成為立法的正式用語。待到1954年，中華人民共和國第一部憲法即1954年9月20日第一屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》出臺時，白話文的“可以”一詞已經完全取代了文言文的“得”字。④但現行憲法即1982年憲法中仍有一處保留了“得”的用法，即《憲法》第31條之規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。該條文中的“得”字，仍然表意授權，可替換為白話文的“可以”。1979年《中華人民共和國刑事訴訟法》出臺時，“可以”一詞正式進入刑事訴訟法文本之中。

但是，頗值玩味的一個語言現象是：在現行刑事訴訟法中，“可以”一詞雖然已經完全取代了“得”字，但在表達其反向意思即“不可以”時，立法上卻并未使用白話文的“不可以”一詞，而是采用了“不得”一詞。例如，刑訴法第12條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”“不”與“得”連用，表示“不能、不可”之意，這一用法古已有之。例如，《后漢書·朱儁傳》：“乞降不受，欲出不得，所以死戰也。”唐代詩人王昌齡名篇《浣紗女》中也稱：“吳王在時不得出，今日公然來浣紗。”同作為古漢語中的常用字，“得”字在刑事訴訟法中被作為白話文的“可以”所取代，而“不得”的用法卻保留了下來，不得不說，語言的發展有其自身的特殊性。在現代漢語的口語中，雖然有時也將“不”與“可以”連用即“不可以”，表意“不能、不可”，但相較而言，“不得”一詞，顯然在表達方式上更簡潔、更精煉、更書面化，因而最終為立法所接納成為立法上的常用詞之一。經筆者查找、檢索，現行刑事訴訟法中并無使用“不可以”一詞的例證，相反，使用“不得”一詞的地方則有49處之多。當然，由于“不得”與“不可以”兩者在文義上基本是互訓的，因此，刑事訴訟法中使用“不得”一詞之處，原則上都可置換為“不可以”。

（二）“可以”一詞在刑事訴訟法中的多重含義

由于“可以”一詞本身在現代漢語中具有多重含義，當“可以”一詞進入刑事訴訟法之后，必然也具有多種含義。經筆者統計、分析，“可以”一詞在刑事訴訟法中共有以下幾種含義：

1.表示有某種“功能”或“用途”

刑事訴訟法中的“可以”一詞，常用于表示事物的某種功能或用途。例如，刑訴法第48條規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”該法條中的“可以”一詞，所表示的正是證據的功能，即明確規定證據的功能是“用于證明案件事實”，并由此從功能的角度建構起我國刑訴法上“證據”的基本概念——用于證明案件事實的材料。據此，只有能夠用于證明案件事實的材料，才是證據。相反，偵查訊問中的全程同步錄音錄像、未成年人調查報告等，因為在功能上并不能直接用于證明案件事實，故不能視為證據。①最高人民檢察院在《〈人民檢察院刑事訴訟規則（試行）〉理解與適用》中明確指出：“錄音錄像確實具有證明供述的作用和能力，但法律沒有將錄音錄像作為法定證據形式的一種，因此其不能作為證明案件事實的證據，只能作為證明證據取得合法性的證據。”參見孫謙主編：《〈人民檢察院刑事訴訟規則（試行）〉理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第249頁。

再如，刑訴法第135條規定：“任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據。”該法條中的“可以”一詞，也表示功能或用途之意，即人民檢察院和公安機關所要求單位和個人交出的，是能夠（用于）“證明犯罪嫌疑人有罪或無罪”的物證、書證、視聽資料等證據。

2.表示“許可”或“允許”

刑事訴訟法的“可以”一詞，還表示“許可”或“允許”之意。例如，刑訴法第149條規定：“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發之日起三個月以內有效。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”在該法條中，“可以”一詞即表示“許可”或“允許”之意，其法律效果是使法條所規范的行為取得合法性，意即“對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準”，偵查機關延長有效期限的行為是合法、有效的。

再如，刑訴法第102條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”該法條中的“可以”一詞，亦表示“許可”或“允許”，其法律效果是使法院分案審理附帶民事訴訟與刑事案件的做法正當化、合法化，意即為了防止刑事案件審判的過分遲延，法院將附帶民事訴訟與刑事案件分案審理是合法、有效的。

又如，刑訴法第105條規定：“送達傳票、通知書和其他訴訟文件應當交給收件人本人；如果本人不在，可以交給他的成年家屬或者所在單位的負責人員代收。”該法條中的“可以”一詞表明，當收件人不在時，公、檢、法人員將傳票、通知書和其他訴訟文件交給他的成年家屬或者所在單位的負責人代收的行為是合法、有效的，法律上視同為對收件人本人的送達。

3.表示“資格”

刑事訴訟法中“可以”一詞，有時還表示一種“資格”，即立法授予主體一種資格，使該主體能夠從事某種行為。例如，刑訴法第32條規定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：（一）律師；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。”該法條中的“可以”，即表示一種資格，即該法條所列舉之人均有接受委托擔任辯護人的資格。

再如，刑訴法第52條規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”刑訴法第152條規定：“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”上述兩個法條中的“可以”一詞，均應當解釋為一種資格，即“證據資格”（或曰證據能力），表示賦予行政執法證據和技偵證據以證據資格。我國傳統證據法理論和實務中，一直以廣義上的“取證主體合法性”理論和證據“轉化”規則為支撐，否定行政執法證據和技偵證據在刑事訴訟中的證據資格，司法實務中這兩類證據必須經過“轉化”，才能在刑事訴訟中作為證據使用。但這一作法在理論上存在問題、在實踐中產生了一定的弊端。因此，2012年《刑事訴訟法修正案》出臺時，立法者通過“可以”一詞對行政執法證據和技偵證據的證據資格予以了明文肯定，借此修正了傳統證據法理論和實務，據此，行政執法證據和技偵證據獲得了證據資格，無需再經過“轉化”即可作為證據在刑事訴訟中使用。

4.表示“授予權利或權力”

刑事訴訟法中的“可以”一詞，還表示授予權利（力），既可表示授予國家專門機關以公權力，也可表示授予訴訟參與人以訴訟權利。前者如刑事訴訟法第64條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住。”再如刑訴法第113條規定：“公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。對現行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應當依法逮捕。”上述法條中的“可以”一詞，均表示授予公權力，即授予公、檢、法機關采用強制措施的權力。據此，公、檢、法機關有權根據案件情況對犯罪嫌疑人、被告人采取拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等強制措施，以剝奪或限制其人身自由。

后者如刑事訴訟法第30條規定：“對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次。”該法條中的“可以”一詞，表示法律對當事人及其法定代理人的一種授權，即授予當事人及其法定代理人申請復議的權利。再如，刑訴法第36條規定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”該法條亦屬于授權性規范，法條中的“可以”一詞，表示立法對辯護律師的一種授權，即授予辯護律師在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的權利以及代理申訴、控告、申請變更強制措施、向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況并提出意見的權利。

（三）刑事訴訟法中“可以”一詞的用詞規律

從“可以”一詞在刑事訴訟法中出現的詞頻來看，刑事訴訟法中的“可以”一詞，除了少數場合表示功能或用途以及允許、許可等含義外，大多數情況下均表示授權，即，一方面，授予公、檢、法等國家專門機關以公權力，另一方面，亦授予訴訟參與人相應的訴訟權利。這一用詞特點與刑事訴訟法自身的目的和性質是相符的。根據我國刑事訴訟法第2條的規定，刑事訴訟法的基本任務，一是“懲罰犯罪分子”，二是“尊重和保障人權”①《刑事訴訟法》第2條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。”。是故，刑事訴訟法本具有雙重屬性，既是“犯罪追訴法”，又是“人權保障法”。作為“犯罪追訴法”，刑事訴訟法為實現國家懲罰犯罪分子的目的，必須授予參與刑事訴訟活動的公、檢、法等國家專門機關以公權力，以便國家專門機關主動展開偵查、起訴和審判活動；但另一方面，作為人權保障法，為保障訴訟參與人尤其是被追訴人的基本人權，刑事訴訟法又必須授予參與刑事訴訟活動的訴訟參與人相應的訴訟權利，使訴訟參與人能夠憑此權利保障自身的合法利益，并防御、對抗國家專門機關的追訴和審判活動。

從用詞習慣及規律來看，理論和實務中判斷刑事訴訟法某條規范究竟是授予權利的規范，還是授予權力的規范，關鍵是看與“可以”一詞相連接的主語：如果主語是國家專門機關，那么，該規范中“可以”一詞所表示者，就是授予國家專門機關以公權力；而如果主語是訴訟參與人，那么，該規范中“可以”一詞所表示者，則為授予訴訟參與人以訴訟權利。

值得注意的是，從廣義上講，“可以”一詞在表示“許可、允許”及“資格”之意時，實際上也可解讀為是表意授權。因為，法律上的“權利”一詞本就具有多重含義，理論上人們有時也將“權利”解釋為一種“資格”或“法律對某種作為或不作為的許可”。例如，英國著名學者米爾恩曾經指出：“權利概念之要義是資格。說你對某物享有權利，是說你有資格享有它……”①［英］米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第111頁。很多學者據此認為，所謂“權利”，實際上就是一種資格，即去行動的資格、占有的資格或享受的資格，而不管其客體是什么。權利就是有權行動、有權存在、有權享有、有權要求。這一觀點在法理學中被稱為權利“資格說”。②張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第300頁。如根據刑訴法第32條之規定，律師有擔任委托辯護人的資格，這就意味著律師有接受委托（擔任辯護人）的權利。此外，理論上也有觀點認為：“權利指法律對法律關系主體能夠作出或不作出一定行為，以及其要求他人相應作出或不作出一定行為的許可與保障。”③張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。換言之，所謂“權利”，就是法律對某種作為或不作為的許可。法律允許行為人做某事，即意味著行為人有權利去做某事。這一觀點被稱為權利“規范說”。④張文顯：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。但筆者想指出的是，雖然法理學上“可以”一詞在表意授權時與表意資格、許可可視為同義，但在刑事訴訟法中，“可以”一詞在表示資格、許可等含義時，不宜不加區分地一概解釋為授權，這是因為：其一，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意資格時，主體不僅僅是人，還包括物，人的資格固然可以解釋為權利，但物的資格顯然不能亦作此解讀。例如，刑訴法第52條的立法目的是賦予行政執法證據以證據資格，而對于行政執法證據這一“物”而言，顯然是不存在所謂權利問題的。其二，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意許可或允許時，也不能一味解釋為權利（力）。例如，刑訴法第178條規定：“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判。”該法條中的“可以”一詞，表意“許可”或“允許”，即基層人民法院適用簡易程序的案件由審判員一人獨任審判是合法、有效的。這里的“可以”一詞即不宜解釋為授予權力，因為，一方面，無論是訴訟觀念還是習慣上，我們均未將獨任審判視為法院（官）的一項權力，另一方面，該法條的立法目的顯然也并非“授權”，而是強調法官（獨任）審判行為的合法性、有效性。

二、刑事訴訟法典使用“可以”一詞的法理思辯

若對我國刑事訴訟法文本中的“可以”一詞進行深入分析，可以發現，刑事訴訟法對“可以”一詞的使用以及理論界和實務界對其的部分解釋、解讀，均存在一定的問題，有必要從法理上展開批判性分析。

（一）過多使用“可以”一詞影響訴訟參與人對權利的正當行使

刑事訴訟法上除了使用“可以”一詞表授權外，還使用了“有權”一詞表授權。經筆者檢索，刑訴法上使用“有權”一詞共39次。例如，刑訴法第218條規定：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”此外，刑事訴訟法偶爾也使用“享有……權（利）”或“有……的權利”，均表示授權之意。前者如第185條的規定：“開庭的時候，審判長查明當事人是否到庭，宣布案由；宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單；告知當事人有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避；告知被告人享有辯護權利。”后者如第193條規定：“審判長在宣布辯論終結后，被告人有最后陳述的權利。”

總體來說，“可以”、“有權”、“享有……權（利）”或“有……的權利”，在刑事訴訟法中均表示授權之意。但是，在具體用法和含義上仍有細微差異：

其一，“享有……權（利）”或“有……的權利”僅表示授予權利，而“可以”和“有權”則既可表示授予訴訟參與人以權利，也可表示授予國家專門機關以權力。例如，刑訴法第52條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。”該法條中的“有權”一詞，即表示授予公、檢、法機關調取證據的權力。

其二，立法者在使用“有權”、“享有……權（利）”或“有……的權利”時，授權的意思表示更明確、更直白。訴訟參與人只需依據法條本身即可得知是否享有該權利；而在使用“可以”一詞時，立法者授權的意思表示相對比較委婉、含蓄，是否構成訴訟參與人的一項權利，可能還需要借助法律解釋對法律條文的內容進行解釋，有時甚至可能造成一些誤解。例如，刑訴法第41條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”對于該法條之內容，即調查取證究竟是否構成辯護律師的一項權利，理論界即存在爭議和誤解。該法條的主語是辯護律師，行為模式是調查取證行為，立法上又使用了“可以”一詞，表明該法條性質上應屬對辯護律師的授權性規范，內容則是授予辯護律師調查取證的權利。但理論界卻有觀點認為，該規范雖然使用了“可以”一詞，但該規范僅規定了權利主體，未規定義務主體，不符合權利義務相一致的原理，因此，否認調查取證系辯護律師的一項權利。①該觀點認為，立法并沒有將接受律師的調查取證規定為是與此相對應的有關機關、單位和個人的義務。律師可以申請，可以調查，但“可以”不是被調查人應當配合的強行性法律規范，對應機關是否接受申請，對應的單位、個人是否接受調查在法律中沒有規定與體現。參見劉紅、趙素敏：《律師調查取證權立法的法理學評析》，載《華中農業大學學報（社會科學版）》2005年第1期。

對于我國立法上多使用“可以”一詞而少用“有權”等詞表意授權的現象，有學者以刑法為例提出過批評。刑法第98條曾規定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”為了更好地保護自訴案件的被害人，本條規定了當被害人因受強制、威嚇無法告訴的時候，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴，但是，“可以”一詞的使用使得人民檢察院和被害人的近親屬往往沒有告訴的意識，也成為他們拒絕告訴的擋箭牌。因此，為強化人民檢察院和被害人的近親屬在特定條件下的告訴意識，學者建議將第98條修改為“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也有權告訴。”②張慶旭：《對刑法中“可以”的思考》，載《燕山大學學報（哲社版）》2003年第1期。該觀點的理論基點即在于“可以”一詞在表意授權時語義含糊，容易遮蔽權利的本質，有時使權利主體意識不到這是自己的一項權利，從而影響其對權利的正當行使。

對于上述觀點，筆者持贊同意見。實際上，從前文分析中已經可以看出，“可以”一詞在表意授權時，由于比較委婉、含蓄，容易造成誤解并遮蔽權利的本質，進而影響訴訟參與人正當行使自己的合法權利，因此，刑事訴訟法中過多使用“可以”一詞表意授權，在立法技術上是值得斟酌的。其實，刑事訴訟法多數使用“可以”一詞表意授權（利）的場合，都可以直接替換為“有權”，而“有權”一詞在表意授權時顯然更明確、更直接，不會造成誤解，更有利于訴訟參與人知悉自己的權利并正當（“理直氣壯”）行使自己的權利。在2012年8月《刑事訴訟法修正案（草案）》面向全社會征求意見之際，對于《修正案（草案）》第36條“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況。”筆者曾提出如下修改意見：“本法條既然本質上是對辯護律師的授權性規定，從立法技術上講，與其含糊地稱辯護律師‘可以’，不如直接表述為辯護律師‘有權’，這樣更能凸顯辯護律師的權利主體地位，也有利于實踐中辯護律師順利行使該權利。因此，建議本條修改為“辯護律師在偵查期間有權為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況。”①萬毅：《〈刑事訴訟法修正案（草案）〉逐條釋評》，載法制網，http：//www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011-09/28/content_3018743. htm?node=33974，最后訪問日期：2014年5月3日。筆者之所以提出該建議，正是基于對刑訴法過度使用“可以”一詞造成認識誤區和實踐誤區的一種反思。基于此，筆者建議，刑事訴訟法在表意授予權利時，應盡量減少“可以”一詞的使用，而代之以“有權”一詞，能用“有權”一詞的地方，即不使用“可以”一詞。

（二）“可以”一詞的單一化使用可能混淆權利的不同類型

雖然前文已經述及“可以”一詞在刑事訴訟法中可表示授予訴訟參與人以權利，但同樣的“可以”一詞在具體表意授權（利）時，卻并非全部指向同一個意思，仍然存在內涵上的差異。這一現象與法律中的“權利”一詞的多義性是密切相關的。根據分析實證主義法學派的觀點，法律中的“權利”一詞至少存在著四種類型，即：“（狹義上的）權利”（right or claim）；“特權”（liberty or privilege）；“權力”（power）；“豁免”（immunity）。②與之相對應的概念則分別是“義務”（duty）、“無權利”（no-rights）、“責任”（liability）和“無權力”（disability），并由此形成了四對關聯概念關系，即“（狹義上的）權利—義務的關系”、“自由（特權）—無權利的關系”、“權力—責任的關系”、“豁免—無能力的關系”。這四對關聯概念、八個基本概念，被德裔美籍法學家霍菲爾德稱為法律概念和關系的“最小公分母”，意即分析和認識法律概念和法律關系的基礎。相應地，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授權時，就可能存在四種含義。

1.“可以”一詞表示“（狹義上的）權利”

所謂“（狹義上的）權利”，是指一種通過給他人強加義務來實現的利益，是一種與他人義務相關的權利，其內涵可以直白地表述為“我要求，你必須”，意即我有權要求（主張）他人應這樣做或不這樣做。在英美法系，法學家往往用“claim（要求）”一詞來表示“狹義的權利”概念，而在大陸法系，民法學家則用“請求權”（Anspruch）的概念來表示“狹義的權利”概念。③王涌：《法律關系之元形式——分析法學方法論之基礎》，載《北大法律評論》1998年第2期。

“（狹義的）權利”是刑事訴訟法中最主要和最常見的權利類型。刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授權時多數情況下指的是“狹義的權利”。例如，刑訴法第34條規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。”該法條通過“可以”一詞明確授予了犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的權利，該權利是典型的“（狹義上的）權利”，因為，依據該權利，因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的犯罪嫌疑人、被告人，有權要求法律援助機構為其提供法律援助，而只要符合法律援助條件，法律援助機構就有義務指派律師為其提供辯護。

再如辯護律師會見通信權。刑訴法第37條規定：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。”據此，該法條通過“可以”一詞明確授予了辯護律師與犯罪嫌疑人、被告人會見通信的權利。該權利在類型上即屬于“狹義的權利”，因為，辯護律師依據該權利，可以要求偵查機關、看守所安排會見，而偵查機關、看守所則有安排會見之義務。

2.“可以”一詞表示“自由”（“特權”）

所謂“特權”，指的是一個人享有做或不做某事的自由，其內涵可簡單表述為：“我可以，你不能要求我不可以。”

在刑事訴訟法中，“自由”也是一種常見的權利類型。例如，刑訴法第32條規定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外，還可以委托一至二人作為辯護人。”該法條通過“可以”一詞明確授予犯罪嫌疑人、被告人委托辯護權，據此，犯罪嫌疑人、被告人有權委托一至二人作為自己的辯護人。該權利在類型上即屬于“特權”：一方面，犯罪嫌疑人、被告人享有委托與否的自由，即，他既可以委托辯護人，也可以不委托；另一方面，對于犯罪嫌疑人、被告人行使該權利委托辯護人的，公、檢、法機關以及其他任何人不得非法阻撓、干涉，此即“我（犯罪嫌疑人、被告人）可以，你（公、檢、法機關以及其他任何人）不能要求我不可以”。相反，刑訴法還要求公、檢、法機關承擔訴訟關照義務，及時告知犯罪嫌疑人、被告人其享有委托辯護權。對此，刑訴法第33條第2款規定：“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達其要求。”

3.“可以”一詞表示“權力”

分析實證法學家對“權力”概念的發現是比較晚近的事情，在英國第一個比較明確地將“權力”（power）概念從“權利”（right）概念中提煉出來的法學家是薩爾蒙德，他指出權力可以是公法性質的，即公權力，也可以是私法性質的，即私權力。分析實證法學中的所謂“權力”，指的是法律所賦予的一種創設法律關系的能力或資格。形象地說，所謂權力，就是指A與B之間存在一種法律關系，A能夠通過自己的行為創設A與B或B與其他人之間的法律關系，而B則應當承受A通過自己行為所創設的A與B之間或B與其他人之間的法律關系，即：“我能夠強加，你必須接受。”①沈宗靈：《對霍菲爾德法律概念學說的比較研究》，載《中國社會科學》1990年第1期。

在刑事訴訟法中，委托辯護權和委托訴訟代理人的權利，均為典型的“權力”。因為，在委托辯護或委托訴訟代理的關系中，接受委托的辯護人或訴訟代理人，可以通過自己的行為創設其當事人與他人的法律關系，而其當事人則有責任承受這些法律關系及其后果。例如，經授權，辯護律師可與自訴人進行和解、調解，亦可撤訴，對于辯護律師上述訴訟行為所產生的法律后果，被告人均有責任承受。因此，對于辯護律師來說，“我能夠強加”，而對于被告人來說，則“必須接受”。

此外，刑訴法第43條規定：“在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。”該法條通過“可以”一詞授予了被告人拒絕辯護人繼續為其辯護的權利，該權利亦屬于一種“權力”，因為，被告人依據該權利，能夠通過自己的行為變更（或消滅）其與辯護人之間的委托辯護關系，而辯護人則只能承受這一法律關系的消滅，即“我（被告人）能夠強加，你（辯護人）必須接受”。

4.“可以”一詞表示“豁免”

所謂“豁免”，指的是人們有不因其他人行為或不行為而改變特定法律關系的自由，即“我可以免除，你不能夠強加”。英國女王的法律顧問倫敦大學勞伊德（Dennis Lloyd）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時曾舉例說：“議員在國會辯論中發表言論，不論內容是否構成誹謗，發言人都不受追訴，此即豁免。”①［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的概念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第126頁。

在刑事訴訟法中，近親屬出庭作證豁免權，是比較典型的“豁免”。刑訴法第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該法條“可以”一詞，授予人民法院強制無正當理由不出庭作證的證人到庭的權力，但被告人的近親屬（配偶、父母、子女）例外，這表明被告人的近親屬（配偶、父母、子女）享有出庭作證的豁免權，人民法院不得強制其到庭陳述。該權利對于被告人的近親屬（配偶、父母、子女）而言，可以免除出庭作證義務，此即“豁免”。

正因為刑事訴訟法中的權利類型的多樣性，立法上單一使用“可以”一詞表意授權（利），可能會混淆權利的不同類型，影響訴訟參與人對權利的正確行使。因此，立法者在對刑事訴訟法進行條文設計時，必須充分考慮到訴訟權利的這一特點，對條文盡量作精確化的設計。例如，立法在授予“（狹義的）權利”時，應盡可能明確規定相關義務方應盡的義務內容。同時，理論界和實務界也應當對法律條款進行準確的解釋和解讀，切忌在理論上“以訛傳訛”、誤導實踐。例如，對于辯護律師的調查取證權，該權利在類型上屬于“特權（自由）”而非“（狹義上的）權利”，這意味著辯護律師享有調查取證的自由，而公、檢、法機關以及其他任何人均不得阻撓、干涉辯護律師正當行使該權利。不能因為該條款未賦予被調查取證人配合調查的義務，理論上就否定辯護律師調查取證權的“權利”性質，實務中則拒絕對辯護律師調查取證權進行保障。

（三）“可以”一詞表意授予公權力時容易混淆職權與職責

從法理上講，“可以”一詞本身內含有“可以不”的意思，因此，一些學者在對刑訴法“可以”條款進行解釋或解讀時，往往產生認識上的誤區。例如，2012年《刑事訴訟法修正案》出臺后，六部委隨即頒布《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》，其中第1條第三項就并案管轄制度作出了明確規定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：（一）一人犯數罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明案件事實的。”由于該條文中明確使用了“可以”一詞，實為表意授權（力），因而，部分學者和實務界人士在解釋該條文時提出，并案管轄是公、檢、法機關的一項裁量權，即公、檢、法機關“可以”對案件進行并案管轄，也“可以不”并案管轄。再如，刑訴法第270條規定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案。”對于該法條中的“可以”一詞，實務中有觀點認為，這是授予了偵查機關裁量權，即偵查機關既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，也“可以不”通知。②筆者在實務部門調研時，一些地方的實務工作者均不約而同提及了該觀點。這可能是因為，是否必須通知合適成年人到場，關系到訊問筆錄的合法性，進而涉及非法取證的問題，實務部門比較關心。

對于該觀點，筆者持反對意見，因為，“可以”一詞在表意授權時，并不能不加區分一概解釋為“可以不”，而必須根據所授予的權利或權力性質來作區別對待。在法理上，對于個人權利而言，“可以”一詞在表意授權（利）時，即能解釋為“可以”，也能解釋為“可以不”，這是因為，對于個人權利而言，個人權利可自由處分，因此，權利主體既可以行使該權利，也可以放棄該權利，放棄權利本身也是權利主體行使個人權利的一種方式。但是，對于公權力而言，“可以”一詞在表意授權時，則不能輕易地解釋為“可以不”。這是因為，對于公權力機關而言，法律的授權既是職權也是職責，而職責是不能任意放棄的，公權力機關不履行職責或明確放棄職責，都構成一種不作為，系違法行為，應當承擔相應的法律責任。正如有學者所指出的那樣，“……有關規定國家機關職權的授權性規范。這種規范，在一定意義上又是義務性規范，換言之，對于國家機關或公職人員來說，法律上規定的職權既是可做的行為，又是應該做的行為，只能行使，而不得放棄，否則就是失職。”①盧云主編：《法學基礎理論》，中國政法大學出版社1994年版，第292頁。

基于此，對于“可以”一詞表意授予公權力時，就不能隨意解釋為“可以不”，而是應該解釋為“應當”，即法律所授予的既是權力，又是義務，既是職權，又是職責，對于該職責，公權力機關必須履行而不得放棄。亦因此，對于刑事訴訟法中表意授授予公權力的“可以”一詞而言，理論界和實務界在解釋、解讀時應當注意以下幾個問題：

第一，刑事訴訟法中表意授予公權力的“可以”一詞，在多數情況下，應該解釋為“應當”而非“可以不”。其實，在很多情況下，刑事訴訟法中的“可以”一詞在表意授予權力時都可以替換為“應當”。例如，刑訴法第191條規定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”該條確立了法官依職權調查取證原則，但該條中的“可以”一詞，并不表示調查取證是法官的一項裁量權，并不意味著法官“可以不”依職權調查取證，而是說在法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，法官有權力也有職責調查取證，即該“可以”一詞應解釋為“應當”。再如，刑訴法第171條規定：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機關提供法庭審判所必需的證據材料；認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，可以要求其對證據收集的合法性作出說明。”此處的“可以”一詞即亦應解釋為“應當”，因為，檢察官本身承擔著法律監督的職責，發現偵查中存在非法取證行為的，既有責任也有義務對非法證據予以排除，因此，檢察官在審查案件時認為可能存在非法取證情況的，有權力也有義務要求公安機關對證據收集的合法性作出說明。這不僅僅是檢察機關的一項職權，同時也是檢察機關的職責所在。

第二，立法授予公權力機關以裁量權的實質是免除了公權力機關不作為時的法律責任，因此屬于公法上的例外而非常態。這種例外的存在，往往需要法律的明示。因此，只有在立法目的明確、特定的情況下，“可以”一詞才能夠解釋為“可以不”。這種情況下的“可以”一詞，表意的就是一種裁量權。例如，刑訴法第173條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”該條規定系1996年我國刑事訴訟法第一次修正時寫入法典之中的。根據時任全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然先生于1996年3月12日第八屆全國人大第四次會議上所作《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》，制訂該法條之目的在于“擴大不起訴的范圍，不再使用免于起訴”，據此，該法條是立法者對檢察機關起訴裁量權的明確授權，亦因此，該法條中的“可以”一詞，可解釋為“可以不”，即，檢察機關既“可以”提起公訴，也“可以不”提起公訴。

實踐中應當注意的是，有的法律條款看似授予了公權力機關裁量權，但其實是一種選擇權，而非真正意義上的裁量權，因此，該類條文中的“可以”一詞也不能解釋為“可以不”。例如，刑訴法第171條第2款規定：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查。”該法條中的“可以”一詞，不能解釋為“可以不”，因為，該法條的目的并非授予檢察機關裁量權，而是一種選擇權，即，人民檢察院只能且必須在“退回公安機關補充偵查”和“自行偵查”這兩項行為之間選擇其一，即或者退回公安機關補充偵查，或者自行偵查，而不能都不選。換言之，該條文的真正含義應當表述為“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查而不自行偵查，也可以自行偵查而不退回公安機關補充偵查。”與此類似的還有刑訴法第252條第3款：“死刑可以在刑場或者指定的羈押場所內執行。”該法條中的“可以”一詞，也不能解釋為“可以不”，因為，法律明確規定了死刑執行的合法場所只有兩個：刑場或者指定的羈押場所，執行機關可以從兩者選擇其一，但不能都不選。前文所引刑訴法第270條規定也屬于這種情況，對于該法條中的“可以”一詞，亦不能解釋為“可以不”，不能解讀為偵查機關既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，也“可以不”通知。恰恰相反，偵查機關必須通知，只是在所通知的對象上有所選擇：可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，也可以通知所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表。①對于這一問題，最高人民檢察院專門指出：“這里規定的‘可以通知’不能理解為法定代理人不能到場時，可以通知也可以不通知其他人員到場。我們認為，在訊問未成年犯罪嫌疑人時，必須有相關成年人在場保護其合法權益，這里采用‘可以通知’的表述，指的是人民檢察院可以在規定的范圍內選擇一人或數人通知到場。”參見孫謙：《〈人民檢察院刑事訴訟規則（試行）〉理解與適用》，中國檢察出版社2012年版，第326頁。

三、結語

法律，為語言文字所寫就，語言文字是法律精神和內涵的載體；法律，藉由語言文字而傳遞自身的希望和要求，人們通過語言文字而了解法律的精神和內涵。因此，法律問題，首先是語言文字的解讀問題，是立法用語的解釋問題，而這正是規范法學或法解釋學所承載的歷史使命。本文對刑事訴訟法文本中的“可以”一詞的研究，試圖表明這樣一種學術立場：規范法學或法解釋學并非“尋章摘句”的過時“老雕蟲”，而是“妙筆生花”的精密學問。缺乏了規范法學或法解釋學對刑事訴訟法文本的精密分析，中國的刑事訴訟法學研究猶如沒有地基的大廈、失去了水源的溪流，注定不會有光明的前途！

（責任編輯：劉 磊）

Some Explanation Problems about the Word of “Maybe” by Criminal Procedure Law of P.R.C

Wan Yi

“Maybe” is the most frequently used function word in China’s criminal procedure law. This makes the explanation of “may” becomes an important task in the research of criminal procedure law. Considering the frequency of “may” in criminal procedure law，except in some circumstances it expresses function，permission or admission，in most circumstances it expresses authorization. That means，on one hand，the law grants judicial authority powers，on the other hand，the law grants litigant participants rights. The feature of this word is in accordance with the purpose and nature of criminal procedure law. However，the use of too much “may” obstructs the quality of rights，and influences litigant participants to exercise their rights validly. The vague of “May”confuses the different kinds of rights，and makes litigant participants can’t exercise their rights rightly. When “may”grants judicial authority powers，it may confuse power and responsibility，and may cause abuse of discretion.

Criminal procedure law；Maybe；Legal Rights；Power

D915

A

2095-7076(2014)02-0099-11

*四川大學法學院教授，博士生導師。

本文是教育部“新世紀優秀人才支持計劃”資助項目“隱形刑事訴訟法”（NCET-10-0602）的階段性成果。