小產權房及其合法化途徑的探討

蔡一鳴

(廈門大學建筑與土木工程學院，福建廈門 361005)

1 小產權房現象概述

1.1 小產權房的定義

小產權房是指鄉(鎮)或村集體經濟組織與開發商在集體土地上開發建設、向本集體經濟組織以外成員銷售的住宅［1］。由于集體所有的土地使用權未轉為國有并由國家出讓，開發商未繳納土地出讓金以及各種稅費，無法由國家房管部門辦理產權證，只能由鄉政府或者村委會辦理權屬證明，所以被稱為小產權房或鄉產權房。

1.2 小產權房的合法性

關于小產權房的合法性，《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”;2004年發布的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》也明確規定“禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設”以及“加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地”;2008年，國土部下發《關于嚴格建設用地管理促進批而未用土地利用的通知》，再次向地方政府重申，堅決叫停各類小產權房。

以上條款僅有土地管理法具有法律效力，它明確禁止房地產企業直接在集體建設用地上進行房地產開發，這類小產權房是違法的。但村民在自己的宅基地上自建住宅或農民集體在集體建設土地建設住宅出售給城市或居民鄉鎮企業為自己員工建住宅這兩類小產權房卻沒有法律條文制止。這就導致小產權房仍舊屢禁不止，據國土部門不完全統計，截至2007年，全國小產權房面積就已經達到66億m2。小產權房的蔓延，已經嚴重影響了正常的土地流轉市場以及城鄉規劃。對小產權房的處理勢在必行。

1.3 小產權房的成因

小產權房的不斷產生，離不開內外因兩部分的推動。外因主要體現在兩方面:一方面是在利益的驅使下，村民和村集體組織、開發商、城市購房者甚至是鄉(鎮)政府通過小產權房的建設和交易，牟取暴力或降低購房成本。另一方面，在法不責眾的固有思維以及監管不力的情況下，人們對這種違法行為并沒有產生警覺性。以上兩方面的外因固然對小產權房的產生起到了很大的推動作用，但造成小產權房如今面臨如此困境的根本原因還是在于我們城鄉二元土地制度本身的弊病。根據憲法和土地管理法的規定，我國土地分為國有土地所有制和集體土地所有制。與國有土地所有制不同的是，農村集體土地所有制存在以下兩方面的設計缺陷［2］:

1)所有權主體虛位。法律規定農民集體是集體土地所有權主體，但農民集體是一個模糊的概念。真正行使權力的是村民小組或村委會。集體土地所有權主體的界定不清必然會導致土地產權模糊不清，缺乏對土地的有效管理和監督，增加土地成本，影響市場配置效率。

2)所有權權能的缺失。農民集體作為集體土地的所有權人，應當享有占有、使用、收益和處分的權力。但實際操作過程中，國家往往凌駕于農民集體之上，成為集體土地所有權的控制者。政府通過征地制度以極低的成本從農民手中獲取集體土地，同時高價在土地市場進行出售，將其轉化為國有土地。這樣不合理的制度催生了大批因利益而建的小產權房的農民集體。

2 小產權房合法化的意義及其難點

小產權房是我國城鄉二元土地制度下的產物，雖然目前仍無法律保障，但我認為其合法化具有以下積極的意義:1)小產權房的合法化有利于打破城鄉二元土地制度，為集體土地進入一級土地交易市場提供了可能性，以此促進城鄉一體化發展，加快城市化進程;2)小產權房有利于抑制高居不下的房價，減輕政府負擔。“小產權房”的合法化將增加房屋的市場供應量、促使房屋市場類型多元化，使購房者的選擇增多，同時減少政府對保障房的大量投入;3)小產權房有利于縮小貧富差距，構建和諧社會。農民作為弱勢群體，政府的征地政策對其補償過低，小產權房合法化有利于保障農民的權益，同時加速農村產業結構調整。

小產權房合法化的實質是允許集體土地進入土地市場，但簡單地開放集體土地進入土地市場顯然不是處理“小產權房”的合理辦法。第一，現有的集體土地所有權不明確，在集體土地上建設的小產權房進入市場后勢必會造成交易以及監管混亂的局面;第二，目前在農村土地上開發的小產權房，其用地都未進入土地市場，按照規定，這類土地未經過規劃，其基礎配套設施都不完善，在未來城市發展中，將會帶來很多城市問題。第三，在利益的驅使以及現行法規對“小產權房”監管體制不完善的情況下，勢必會有大量的農田被轉化為小產權房，嚴重違背國家對耕地的保護政策。

3 小產權房的合法化途徑

3.1 明確農村集體土地所有權主體

由于法律并未對農民集體的屬性加以解釋，導致了集體土地所有權的模糊性，使得農村土地資源不能得到有效的開發利用。經驗告訴我們，現行法律規定通過集體經濟組織來管理集體土地的方式是存在弊端的，廣大農民的權益往往會集中在少數村干部手中，作為土地所有人的農民集體的權益卻受不到保障。因此，相關的法律應該進行相應修改，明確每塊集體土地的所有權歸屬，消除所有權的概念模糊。這是對農村集體土地進行開發利用的基礎，也是小產權房的合法化的必要前提。

3.2 區分建設在不同性質土地上的小產權房

按照小產權房建設土地的性質不同，可以分為建設在耕地上的小產權房和農村集體經營建設用地和建設在宅基地上的小產權房。針對建設在耕地上的小產權房，應當堅決拆除并進行還耕，以保障我國嚴厲的耕地制度的實行。針對在集體建設用地上的小產權房，剛剛過去的十八屆三中全會提出，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。同時也提出了農宅交易合法化，農民擁有對宅基地上建設房屋的交易權，因此這兩類的小產權房，應當通過修改土地管理法使其具有合法性。

3.3 完善小產權房的對價補償機制

在明確了土地以及小產權房的所有權后，對于部分已經建設的小產權房，其所有權者可以通過補繳部分土地出讓金，轉變其合法性地位，防止因為產權不確定而產生的不良社會影響。對于即將建設的小產權房，應當通過修改土地管理法，土地所有者通過新的用地流轉程序將集體用地轉為城市建設用地，與國有土地共同入市。

3.4 城鄉二元土地制度的改革

現有的城鄉二元土地制度的目的是為了保護農村耕地不受侵害，但目前的現狀反而是該土地制度限制了農民集體對土地所應享有的權利。在利益的驅使下，農民集體將集體用地甚至是耕地轉化為小產權房建設用地也就不可避免，在違背了由現有城鄉二元土地制度下產生的土地管理法的情況下，小產權房也就走向了不合法的道路。因此，要實現小產權房合法化，其根本途徑在于改變現有的城鄉二元土地制度。

［1］季 雪.“小產權房”的問題、成因及對策建議——基于對北京地區實情的考察［J］.中央財經大學學報，2009(7):7-9.

［2］蔡少霓，劉蕓華.從小產權房現象透視我國農村集體所有土地制度——兼論小產權房合法化意義［J］.法制與社會，2008，8(5):55-56.

［3］熊壽偉.小產權房流轉合法化研究［D］.北京:中國政法大學，2011.

［4］喬新生.“小產權房”的制度創新經驗［J］.中國政策，2007，8(4):132-134.