失調與調適：法院在訴調對接機制構建中的角色分析

張紅俠

（淮北師范大學 政法學院,安徽 淮北 235000)

近年來，隨著經濟、政治體制改革引發的糾紛復雜、多發；我國提出構建和諧社會的政治構想；司法改革由崇尚西方法治發達國家的司法模式到重視傳統法律文化的現代化改造；再加上世界上許多國家開展ADR運動的影響等等，我國出臺相關司法政策和法律倡導構建訴調對接機制①訴調對接機制是實踐的產物。學者們對訴調對接機制的界定不一。本文中的訴調對接機制是指民事司法與訴外調解的銜接，主要體現為基層人民法院指導人民調解；法院邀請調解、委托調解；法院對調解協議的司法確認。，許多地方紛紛開展訴調對接活動。訴調對接活動的開展緩解了司法壓力，促進了調解發展和多元化糾紛解決機制的構建，但仍存在一些理論和實踐問題。在這些問題中，法院在訴調對接機制構建中的角色定位與扮演是訴調對接機制完善與否的關鍵和核心。然而，學者們對訴調對接的完善問題往往是泛泛而談，很少從法院角色角度來探討訴調對接機制的構建。因此，筆者嘗試以社會學中的“結構角色論”為分析工具探討法院在訴調對接機制構建中的角色。

“結構角色論”是社會學角色理論兩大分支之一。“結構角色論”認為從整個社會的角度來看，角色具有統一和固化的趨勢，角色本身附著一定的“角色期望”，也即社會大眾對具有某一身份或地位的人的行為模式所形成的普遍的、相對固化的期望。[1]角色期望、角色扮演、角色失調和角色調適是“結構角色論”的核心概念。角色扮演者應該按照角色期望中的行為模式進行“角色扮演”。角色扮演過程中出現與角色期望不一致的現象，稱作“角色失調”。對角色失調行為進行調整稱為角色調適。而訴調對接機制反映的是調解與訴訟之間的互動關系，法院在這一互動關系中必然占有一定的地位，扮演一定的角色。因此，運用“結構角色論”分析法院在訴調對接機制構建中的角色是可行的。基于此，筆者從描述法院在訴調對接機制構建中的角色失調現象入手，深刻挖掘法院角色失調的根源，最后提出對法院角色失調現象進行調適的對策。

一、法院在訴調對接機制構建中的角色失調現象

筆者通過閱讀中國知網重要報紙全文數據庫，到一些法院實地調查和訪談，發現法院的角色扮演大多數情況與法院承擔的角色期望相一致，但存在與角色期望相背離的現象即角色失調。

（一）一些基層人民法院指導人民調解的越位、缺位現象

長期以來，基層人民法院指導人民調解是基層人民法院的一項法定義務。在以程序正義為中心的司法改革浪潮期間，基層人民法院指導人民調解往往流于形式。近年來，隨著民事司法理念的適度調整，國家對基層人民法院指導人民調解的角色期望得以加強。2002年1月，《最高人民法院、司法部關于進一步加強新時期人民調解工作的意見》進一步強調基層人民法院對人民調解的指導，并且較為具體地指出了基層人民法院對人民調解的指導方式。2010年通過的《人民調解法》也規定，基層人民法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業務指導。

與國家對基層人民法院指導人民調解的角色期望相一致，基層人民法院指導人民調解有很大發展。許多地方特別是江蘇、上海、浙江、福建、北京、河南、陜西等地基層人民法院普遍積極指導人民調解，除采用培訓、邀請人民調解員擔任人民陪審員、設立信息聯絡員等方式外還創立一些新機制來指導人民調解。例如，上海徐匯區法院2009創立的“秦玲妹巡回調解工作室”，①該工作室推出了“社區定期巡防”機制，制定了指導人民調解員化解糾紛的工作流程。該工作室的工作還包括到社區主動舉辦法律講座、提供法律咨詢，對調解協議進行司法確認。2009年陜西丹鳳縣開創的丹鳳模式。②該模式是指當當事人向人民法院起訴時，案件經法院審查符合立案條件，但根據案件的性質和特點，適合由人民調解組織調解且未經調解的民間糾紛，在當事人自愿的基礎上，法院引導當事人選擇基層人民調解組織對糾紛進行處理，人民法院給予指導、配合，從而達到訴訟調解與人民調解相互對接的矛盾糾紛化解機制。該模式的特色是法院引導人民調解組織自己調解民間糾紛，調解的主體是社區(村)調委會，法庭對他們是指導、幫助的作用。

然而，通觀基層人民法院對人民調解積極指導的做法，我們發現存在著一些越位現象。例如，全國模范法官秦玲妹積極協助人民調解員調解疑難復雜糾紛的行為就超越了相關政策和立法本意。當街道調解員打電話希望秦玲妹巡回調解工作室能出面幫助調解時，秦玲妹在詳細了解了糾紛背景后，隨即奔赴事發地。她和人民調解員一起采用多種方法開導說服雙方當事人，往往會把疑難糾紛化解掉。秦法官的奉獻精神值得學習，但是法官主動介入疑難案件的糾紛解決，雖然有人民調解組織的請求，也有利于及時化解糾紛，但是當事人畢竟沒有提起訴訟，秦法官的主動調解行為違背了不告不理原則，也使人民法院指導人民調解變成了人民法院參與、甚至是主導或替代人民調解。基層人民法院指導人民調解的越位現象短期內有利于糾紛的及時化解，但長期來看，不僅會加重人民法院的工作負擔，還會影響人民調解的健康發展，影響調解與訴訟的協調發展。

另外，實踐中還存在著缺位現象。一些基層人民法院由于指導人民調解意識不強或者訴訟案件量不大等原因，偶爾邀請人民調解員做人民陪審員或者旁聽庭審，有的基層人民法院甚至對于人民調解干脆不作任何指導。

（二）一些法院邀請調解、委托調解的越位、缺位現象

法院邀請調解、委托調解曾經是新民主主義革命根據地時期法院調解的兩種具體工作模式。后來委托調解被棄之不用，法院邀請調解得以保留，并且被我國1982年、1991年《民事訴訟法》所肯定，但在法院調解被冷落期間法院邀請調解也很少被運用。歷史進入21世紀，面對法院調解衰落，司法遭遇困境的局面，國家倡導訴調對接機制的構建。于是法院邀請調解、委托調解被視為調解與訴訟業務銜接的重要方式，重新受到重視。2004年9月發布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》、2009年7月最高人民法院公布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規范了訴前委托調解、立案后委托調解和法院邀請調解。2010年通過的《人民調解法》和2012年通過的《民事訴訟法修正案》都肯定了法院邀請調解方式，但這兩部法律與前述司法政策相比，都規定得較為簡單，而且對委托調解語焉不詳。

與相關法律、政策相適應，法院邀請調解、委托調解的實踐有較大發展，其中江蘇、上海、福建、浙江、河南、河北開展得較好。從這些地方來看，山東、福建、浙江偏重于法院邀請調解，而江蘇、上海、河南的委托調解較有特色。當然，就同一地區的不同法院來說，法院邀請調解和委托調解的具體適用比例也不相同。

然而，積極開展法院邀請調解、委托調解的一些法院卻存在違背調解本質和侵犯當事人訴權和訴訟權利現象。其一是一些法院邀請調解、委托調解沒有遵循調解自愿原則。自愿是調解正當性的基石。調解的自愿性應在調解的啟動、調解的過程和調解結果的接受方面充分貫徹。而一些法院選擇邀請調解或委托調解首先考慮的是是否有利于化解矛盾，當事人的自愿性往往放在第二位，或者是象征性地征求當事人的意愿。其二是一些法院的委托調解侵犯了當事人的訴權和訴訟權利。有些法院為減輕自己的負擔，將涉及道路建設、住房拆遷、環境污染、征地補償等方面引起的疑難、復雜民商事案件委托給人民調解組織。而目前我國人民調解組織的解紛能力不強。法院將這些案件委托人民調解組織不僅加重人民調解組織的負擔，法院自身也存在拒絕裁判的嫌疑。另外，有的法院不向當事人詳細釋明程序選擇權，或者僅是簡單地詢問當事人的選擇意向，就把案件轉交人民調解組織。結果當案件由人民調解組織調解時，一些當事人后悔，要求法院立案或者法官調解。

同時，有一些法院特別是經濟不發達或欠發達地方的法院，至今沒有開展邀請調解、委托調解。

（三）一些法院在調解協議司法確認方面的角色錯位、模糊現象

法院對調解協議進行司法確認是國家對法院在訴調對接機制構建中新的角色期望。2004年9月發布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》確立了對調解協議的司法確認制度，但這時的司法確認制度僅限于法院委托調解協議，只明確了法院不予司法確認的情形和司法確認的效力。2009年7月最高人民法院公布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規范和完善了司法確認程序。2010年通過的《人民調解法》概括肯定了人民調解協議的司法確認制度。2011年3月實施的《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》對人民調解協議司法確認程序進行了詳細的規定。2012年通過的《民事訴訟法修正案》明確司法確認制度的適用范圍，規定了司法確認的程序及法律效力。

與法院在調解協議司法確認方面承擔的角色期望大體一致，2009年以前，法院對調解協議司法確認主要集中在委托調解開展得比較好的地方和開展人民調解協議訴前司法確認機制試點的地方，例如，甘肅定西。2009年以來，隨著國家對法院在調解協議司法確認的角色規范建設的加強，法院對調解協議的司法確認程序大體上得到了統一，并且基本上得到普及。

然而，一些法院對調解協議司法確認存在錯位、模糊現象。一些地方為了追求訴調對接的政績效果，輕視、忽視調解的自愿本質，把司法確認案件數量作為法院訴調對接效果好壞的表征，在法院之間進行排名，以此激勵法院提高司法確認案件數量。法院對調解協議司法確認的角色扮演中存在的另一個主要問題是角色模糊。司法確認時，法院是實行實體審查還是實行程序審查？各地法院認識不一；司法審查的標準是合法審查還是合法、自愿審查？各地法院做法不一。司法確認時如何保障第三人權益？各地法院認識不統一。由于法院對這些問題存在模糊認識，法院難以準確把握自己的角色定位，從而影響法院司法確認的角色扮演。

二、法院在訴調對接機制構建中角色失調的根源

在訴調對接機制構建中，法院角色扮演過程中存在著角色失調現象。那么法院角色失調的根源是什么呢？筆者認為，主要存在以下三點：

（一）一些法院錯誤理解訴調對接的目標

近年來，社會結構出現一定程度的混亂。而社會存在的失序現象更是激發人們渴望社會秩序的穩定。而同時人們的權利意識增強，傳統的人民調解理念和方法不能充分滿足人們的需求。因而較多的糾紛涌向法院，可是當今中國法院在國家政治體系中處于較弱的地位，許多因改革引發的糾紛如征地拆遷糾紛、企業改制引發的糾紛等等，法院往往不能妥善解決，而且司法腐敗、執行難的問題本身沒有完全解決。而糾紛處理不當，則會進一步惡化法院的司法權威。當當事人訴訟維權落空后，他們往往不信任司法，走上上訪、信訪道路。涉訴信訪案件的大量發生又使得終審不終，并且一旦發生錯案，法官就會受到錯案追究。這種情況下，黨中央提出構建和諧社會的政治主張。與此相適應，最高人民法院出臺司法政策倡導調解，提出“司法為民”、“能動司法”理念。面對自身的解紛壓力和社會形勢需要，許多法院主動開展“訴調對接”活動。動機影響行動和行動目標的設定。雖然大多數法院理性回應社會需求，正確地理解法院承擔的角色期望，正確地扮演著自己的角色，但是一些法院則過多考慮自身利益，把訴調對接的目標理解為：妥善解決糾紛，減少上訪；減輕法院案件壓力；提高訴訟效率，減少成本開支。實際上，這些法院把訴調對接的直接價值當作目標。這些法院在這種功利目標的驅使下就會根據本地的解紛壓力有選擇實行或不實行國家的訴調對接司法政策和法律。于是基層人民法院指導人民調解、法院邀請調解、法院委托調解越位、缺位現象、法院對調解協議司法確認的錯位和模糊現象就在法院角色扮演過程中呈現出來。

（二）一些法院片面踐行能動司法

為了有效化解社會矛盾，充分發揮法院在構建和諧社會中的作用，2009年8月，前任最高人民法院院長王勝俊在江蘇調研時明確提出能動司法思想。他指出，“能動司法，就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。能動司法是服務性、主動性、高效性司法。”[2]這一司法思想是對司法專業化、職業化理念的一種糾正。誠然，任何國家任何時候的司法都發揮其政治功能，我國由于歷史原因和政治權力結構的配置狀況，司法更凸顯其政治功能。在國家倡導能動司法的背景下，許多法院積極開展訴調對接活動。然而，一些法院為使糾紛能及時有效化解，取得法律效果與社會效果的統一，能為當地營造和諧環境，不出現上訪、信訪現象，就盡量少適用坐堂問案方式，多采用巡回審判方式；盡量廣泛適用訴前調解，將糾紛消滅在訴訟前；法官主動介入、甚至主導人民調解、大調解機制。結果這些法院的調解行為、司法行為都出現了程度不同的違背自身規律的現象，引發了當事人對法院新的不滿，使得法院在訴調對接構建中角色扮演行為出現了一定程度的偏差。

（三）訴調對接機制的規范性不足

角色規范是指個體在角色扮演過程中必須遵守的行為準則。[3]而角色規范模糊、缺乏必然影響個體的角色扮演。訴調對接機制的規范性不足就是導致法院角色失調的一個重要原因。筆者認為當前訴調對接機制的規范建設存在的主要問題有三個：一是《人民調解法》、《民事訴訟法》對法院委托調解沒有規定，僅有《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》和《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》對委托調解作了規定，但這兩個文件屬于司法解釋，效力不及于法律，而且這兩個文件對委托調解的規定粗陋，特別是對于許多法院建立的法院附設人民調解沒有明確。二是雖然司法解釋和法律肯定了法院邀請調解，但對于法院邀請調解的程序性規范不夠細化。三是司法確認程序還存在一些亟待明確的問題。主要是對于法院適用司法確認時審查的形式，法律沒有規定，司法解釋規定也不明晰；對于法院適用司法確認時審查的內容，司法解釋和法律規定的不一致；司法確認涉及的案外人權益如何救濟？法律沒有規定，雖然司法解釋規定案外人可以申請撤銷確認決定，但法理上存在問題。這些問題的存在嚴重影響了法院在訴調對接機制構建中的角色扮演。

三、法院在訴調對接機制構建中的角色調適

角色失調影響角色期望的實現，進而影響角色與角色之間的良性互動。同樣道理，法院在訴調對接機制構建中的角色失調影響法院承擔的角色期望實現，影響訴調對接機制的構建。因此，應針對法院角色失調的根源，對法院在訴調對接機制構建中的角色失調進行調適。

（一）法院應正確理解訴調對接的目標

目標錯位影響角色正確定位。實踐中一些法院功利化理解訴調對接的目標，這帶來了法院在訴調對接機制構建中的失調現象。因此，為使法院正確扮演自己的角色，法院應正確理解訴調對接的目標。從我國訴調對接機制的司法政策和相關法律來看，訴調對接機制的直接目標是調解與訴訟既獨立又銜接，協調發展，優勢互補，形成良性互動機制；訴調對接機制的最終目標是構建多元化糾紛解決機制。多元化糾紛解決機制是指一個社會中多樣的糾紛解決方式（包括訴訟與非訴訟兩大類型）以其特定的功能相互協調、共同存在，所構成的一種滿足社會主體多種需求的程序體系和動態調整系統。[4]例如，2009年7月，最高人民法院公布《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》就明確表明了我國訴調對接的上述目標。該意見還體現出訴調對接目標的核心在于實現糾紛解決方式運行和發展的“多元化”。法院在訴調對接機制構建中應緊緊抓住糾紛解決方式“多元化”的靈魂，把訴調對接的功利化目標回歸到訴調對接的直接價值。這樣能很大程度上避免基層人民法院指導人民調解、法院邀請調解、法院委托調解和司法確認中的角色失調現象。

（二）法院應理性對待能動司法

正如前文所述，法院片面踐行能動司法制約法院在訴調對接機制構建中的正確角色扮演。因此，法院要定位好自身的角色，必須理性對待能動司法。而要理性對待能動司法，必須明確能動司法理念提出的背景及能動司法和司法自身規律的關系。我國能動司法提出的背景是推行十多年的以程序正義為中心的司法改革出現一些問題，例如，曾經推行的嚴格的證據失權制度與中國崇尚實質正義的民族心理相違背；司法公信力不高；社會轉型引發矛盾增多，糾紛化解難度大等等。由此可以看出，我國提出能動司法是為了避免西方法治形式正義的缺陷，吸收中國傳統法律文化的實質正義，是追求在依法司法前提下的適度能動。實際上，即便是推崇司法能動主義的美國也恪守司法能動性的限度。桑斯坦在描述美國最高法院在處理司法能動性限度問題上的策略時提出了“司法最低限度主義”概念。他說：“最低限度主義者不喜歡用演繹的方法開展工作，不太愿意看到在結果出來之前已經存在著某個理論，或者將結果看做是規則的鏡中像。他們密切關注那些個別案例的特殊之處，傾向于類推地思考，并且參考相關的各種實際發生的和假定中的問題。我相信幾乎所有的大法官們都假定自己是以上意義的最低限度主義者，……乃是因為他們對最高法院在美國政府中的角色的理解。”[5]因此，司法能動的本意并不是要突破司法的被動性、中立性，并不是不遵守程序正義，改變司法權運行的規律，而是在司法克制的前提下追求司法適度的能動性。

（三）加強訴調對接機制的規范性

角色規范指導、約束和調節角色扮演者的角色扮演。角色規范的模糊和欠缺必然影響角色扮演者的正確角色扮演。同理，訴調對接機制的規范性不足必定會影響法院在訴調對接機制構建中的正確角色扮演。因此，為調適法院的角色失調行為，必須完善訴調對接機制。鑒于前述訴調對接機制存在的主要問題，應從以下幾個方面進行完善：一是考慮到委托調解在我國有實踐基礎，外國有成功的經驗可以借鑒，國家應盡快將委托調解合法化,明確受托人或組織的資格，使法院附設人民調解合法化。二是加強委托調解、法院邀請調解的程序保障。盡管調解具有反程序的外觀，是一種合意性糾紛解決方式，但為保障糾紛當事人達成合意，減少糾紛解決的恣意，一定的程序保障是十分必要的。三是完善司法確認制度。目前學界就司法確認審查形式是采用實體審查還是程序審查，主要有兩種觀點：一種是主張采用形式審查，另一種是主張采用實體審查和形式審查相結合。[6]筆者認為，確定司法確認審查形式的前提是弄清司法確認的目的和糾紛解決環境。我國設立司法確認的目的是提高調解協議的法律效力，架起調解和訴訟銜接的橋梁。目前我國基層調解組織調解質量不高，人們的誠信意識不高。這種情況下，如果法院采用形式審查，糾紛解決的公正性會難以保障，雖然法院采用實體審查會影響效率的實現，但為了實現司法確認的目的，法院司法確認的審查形式應確定為實體審查。對于司法確認審查的內容，為尊重調解的自愿本質，保障調解不與法律的強制性規定相違背，法院司法確認的審查內容應包括兩個方面即當事人合意的自愿性和調解協議的合法性。對于案外人的合法權益救濟，筆者認為，應將案外人申請撤銷確認決定的司法解釋廢止，明確案件外可以通過使用《民事訴訟法》中的第三人撤銷訴訟制度來維權。因為司法確認屬于非訴程序，不適用有爭議的民事糾紛，而案外人認為司法確認決定侵害了自己的合法權益，這說明案外人與當事人之間已產生了糾紛，允許案外人申請撤銷確認決定是違背非訴法理的。

[1]孫銳.沖突與調適：國家在刑事訴訟中的角色分析[M].北京：中國檢察出版社，2012：12．

[2]轉自夏錦文.當下能動司法亟待處理的六大關系及解決思路[J].法律適用，2010(10)．

[3]奚從清.角色論—個人與社會的互動[M].杭州：浙江大學出版社，2010：112．

[4]范愉.糾紛解決的理論與實踐[M].北京：清華大學出版社，2007：221．

[5][美]凱斯·R·桑斯坦.就事論事—美國最高法院的司法最低限度主義[M].泮偉江,等,譯.北京：北京大學出版社，2007：21．

[6]參見廖中洪.民事司法確認程序若干問題研究[J].西南政法大學學報，2011(1)；傅郁林.“訴前調解”與法院的角色[J].法律適用，2009(4)；張珉.訴訟和非訴訟相結合糾紛解決方式與民訴法修訂[J].法學評論，2011(6)．