對新《勞動合同法》中勞務派遣制度的思考

李 智，劉青云

(廣西師范大學經濟管理學院，廣西桂林541006)

2011年2月全國總工會發布了《國內勞務派遣調研報告》，報告顯示全國勞務派遣工人的數量達到6 000多萬［1］，引爆了全社會對勞務派遣的熱烈討論，加上社會上出現的濫用勞務派遣，損害工人合法權益的眾多案件，使人們重新審視勞務派遣，指出當前勞務派遣制度的種種弊端。國家開始對《勞動合同法》中對勞務派遣制度進行修改，2012年12月28日《修法決定》公布，《勞動合同法(修訂)》(以下簡稱新法)于2013年7月1日正式實施。全國6 000多萬勞務派遣工們歡呼雀躍，新的法律給他們帶來了希望、平等和尊重。但是，新法中的某些規定還是存在“可操作性”漏洞，在實施過程中可能會出現一些新情況。如何針對這些問題進行進一步完善，對于實現新法立法本意和目標、保障派遣員工合法權益具有重要的意義。

一、對《勞動合同法》修正案的解讀

(一)新、舊《勞動合同法》的主要變化

1.抬高勞務派遣公司的準入門檻

新法中，將第五十七條修改為:經營勞務派遣業務應當具備下列條件:注冊資本不得少于人民幣二百萬元;有與開展業務相適應的辦公場所和實施;有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;法律、行政法規規定的其他條件。第五十七條第二款:“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

新法不僅將經營勞務派遣業務的注冊資本由50萬元提升至200萬元，還限制經營企業必須取得經營許可證，并有開展業務的經營場所。

2.更加注重勞務派遣員工同工同酬權利

新法中，將第六十三條修改為:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

3.對“臨時性”、“輔助性”、“替代性”三性做出詳細規定

新法中，將第六十六條修改為:“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”這一條款的修改將模棱兩可的“一般”改成了概念明確的“只能”。兩個字的改動，消除了模糊認識，提升了法律規范可執行性，更為遏制勞務派遣的泛濫勢頭提供了有力依據。

(二)《勞動合同法》修正案的立法本意和目的

新法修改之前，我國勞務派遣市場發展較快，并呈現出繁榮景象，導致我國勞務派遣市場混亂，用工單位勞務派遣數量泛濫，有些單位為了節約人工成本，甚至將勞務派遣工作為主要用工形式，嚴重違背了勞務派遣工人的使用方法和原則;同時，媒體頻頻曝光的勞務派遣工人權益受損事件，將勞務派遣推向風口浪尖。正是在這樣的背景下，本著規范勞務派遣市場、切實保障勞務派遣工人合法權益的原則和要求下，對原有《勞動合同法》中規定的勞務派遣制度進行了修改。

修改的幾個主要方面中，抬高勞務派遣公司的準入門檻的相關規定，對于皮包公司和不具備經營能力的小公司的進入有一定的阻礙作用，能夠有效治理當前經營勞務派遣業務公司魚龍混雜的局面。限定勞務派遣只能作為用工的一種補充形式而非主要形式，從而減少勞務派遣數量，然后通過細化臨時性、輔助性和替代性的含義，在一定程度有效遏止勞務派遣在時間、行業、崗位和數量上的泛濫使用，從而規范勞務派遣制度。同時，新法再次重點強調勞務派遣工人同工同酬的合法權益，通過立法保障勞務派遣工人與正式工享受平等的待遇，并通過立法加大保障同工同酬的力度，是一大進步，是對勞務派遣工人的重視和尊重，對于保障勞務派遣工人的合法權益具有重要的促進作用。

毫無疑問，新法是想通過行政管制手段來規范勞務派遣市場、提高用工單位的守法意識，推動用工單位適時調整用工方式，更加科學合理地使用勞務派遣工人、改善勞務派遣使用泛濫的情況，加強保障勞務派遣工人的合法權益。但是新法中的勞務派遣制度的規定還存在不完善之處，可能帶來一些新問題。

(三)新法實施過程中可能遇到的新情況

1.派遣機構準入門檻方面

一方面，新法中僅規定注冊資本不低于人民幣200萬元，并未對實際運營資本作出規定，公司注冊者可以通過銀行借貸等方式達到注冊條件，完成注冊，注冊之后將資金歸還，而公司實際只具備維持正常運營的資本，還可以維持業務。

另一方面，人力資源和社會保障部勞動關系司和勞動科學研究院2009年的研究報告顯示，在國有、外資和民營這三種派遣機構中，國有及國有控股、事業單位性質的派遣機構無論從數量上還是從業務規模上，都占據著勞務派遣市場的絕大部分份額，主導著我國勞務派遣市場［2］。勞務派遣在國有企業中泛濫嚴重，不僅僅是因為用工單位以國有企業為主體，還由于經營規模性派遣業務的派遣機構也以國有企業為主。而新法中的行政許可措施和二百萬注冊資金對于這些“有背景”又“財大氣粗”的派遣機構來說，限制作用微乎甚微，此項規定也只是一項治標不治本的方法，無助于解決治理勞務派遣領域的根本問題。

2.勞務派遣工人與正式員工同工同酬方面

首先，“同工”、“勞動報酬”等關鍵概念還是不清［3］。新法的規定是對同樣的勞動實行同樣的報酬分配方法，在實際操作中，勞務派遣工人由于受工齡、學歷和技術的熟練程度等不同，還是會產生差異，成為同工不同酬的理由。同時，勞動報酬的內容，是只包括勞動所得的基本工資待遇還是包括企業給員工發放的包括基本工資、福利、社會保險等內容的所有報酬，新法中并沒有明確解釋，這就給企業很大的活動空間。不少企業在實際操作中就可以發放與正式員工相同的基本工資，而減少帶薪休假、社會保險等福利政策，勞務派遣員工受到的不公平待遇問題并不能實質性解決。

其次，同工同酬難以得到保障。“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利”這一規定并不是此次《勞動合同法》修改增加的內容，在原法中就有規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”，新法只是做了重申和強調，并加大了保障這一權利實現的力度。然而，我國大量使用勞務派遣員工的單位主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過半數的員工都屬于勞務派遣。由于受編制嚴格限制的制約，同工同酬在《勞動合同法》制定多年以來，并未實現，同工同酬權利并未得到保障，體制內外的勞動者報酬、福利待遇差別不小，真正實現同工同酬還有很長的路要走。

3.勞務派遣員工使用數量方面

新法中嚴格限制了勞務派遣的使用范圍，只能嚴格在符合三性條件的崗位上使用，并且嚴格限制用工單位勞務派遣使用數量的比例。這一規定能夠有效減少勞務派遣工人使用數量，但是制度中卻沒有指出:減少的這部分龐大的勞務派遣工人將何去何從?由勞務派遣轉化為直接用工是立法者最希望出現的一種情況，但是由于受人力成本和編制的限制，能夠轉化為直接用工的只能是一小部分人，大部分勞務派遣工人只能終止勞動關系，從而可能面臨失業的風險。同時，由于我國勞務派遣工人的社會保險制度還不完善，繳納比例不高，失業保險領取手續繁多等也使得勞務派遣工人沒有生活保障，這部分勞務派遣工人在失業期內如何安置，如何保障收入來源?這也可能會成為政府需要面臨的新問題。

二、進一步完善勞務派遣制度的法律途徑

新法的修改使得勞務派遣制度的規定變得更加具體、清晰和明確，但是，還是存在一些“可操作”的地方，因此還要不斷完善和細化規則，加大立法對勞務派遣員工的權益保護作用，讓新的《勞動合同法》成為勞務派遣員工的福音。

(一)建立勞務派遣運營風險保證金制度

設立行政許可制度、提高注冊資金等方式從根本上無法解決勞務派遣員工缺乏權益保障的問題。從國際上其他國家經驗來看，派遣公司的申請和運行都需要必要的風險擔保。例如日本和德國雖然放棄了公司準備金的規定，但是必須要有風險擔保，法國的派遣公司在設立時，必須擔保公司、銀行等擔保機構的經濟擔保才能申請注冊開業［4］。因此，我國可以借鑒國際上的經驗，建立勞務派遣運營風險保證金制度。

聯系到我國國情，我國的勞務派遣還存在拖欠、克扣派遣員工工資、不繳或少繳社會保險等不規范的現象，勞務派遣公司在展開業務之前，應該繳納10～50萬的風險保證金，具體額度可由勞務保障行政部門根據企業注冊資金、開辦業務的規模、風險性等因素確定，勞務派遣企業發展壯大或風險性提高的，可追加勞務派遣保證金。保證金規模不宜過低，最低應在10萬元，否則難以起到作用。保證金應存入勞動和社會保障行政部門指定的銀行，實行專款專用，非法定事由和非法定程序，任何單位和個人不得提取或挪用。保證金制度的建立，一方面可以規范派遣公司的用工，對侵犯勞務派遣員工的權益的行為起到威懾作用;另一方面，一旦企業發生違規行為，派遣員工的權益受到侵犯，勞動行政部門可以使用風險保證金對派遣工人進行賠償，以保障派遣員工的合法權益。

(二)細化規定，設定禁止派遣的特定行業和崗位

對于新法中比較原則和模糊的概念，應盡快完善和細化，對于同工、勞動報酬、輔助性等關鍵性的概念應該做出更詳細的解釋。在同工同酬問題上，不僅要明確概念，更要保障派遣員工的權利和待遇，不僅同工同酬，更要同權同待遇。職業發展和價值實現比金錢更為重要，勞務派遣要解決的最根本的問題是派遣員工遭遇到的不平等待遇和休息休假、培訓、晉升、參與管理等職業發展和價值實現方面權益缺失的問題。建議盡快制定并出臺《勞務派遣條例》、《勞務派遣工資分配條例》等法律，在同權同待遇方面做出詳細規定，只有派遣工人受到與正式員工一視同仁的待遇，才能真正實現同工同酬。

在勞務派遣適用范圍上，明確列出屬于“臨時性”、“輔助性”和“替代性”的崗位。縱觀世界各國(地區)對于勞務派遣的立法，很多國家(地區)還明確規定了禁止使用勞務派遣用工的行業。1986年日本制定勞務派遣法時，只列出了14中允許進行勞務派遣的行業，經過多次修改，最終擴大到16個，并且采用反向立法的方法規定港口運輸業、建筑業、醫療業、制造業、安全保障業、職業律師、特許會計師、法院書記員等行業和崗位不得使用派遣［5］。荷蘭規定遠洋漁業、建筑業與貨流行業不得使用派遣;德國則規定建筑業不得使用派遣;在我國臺灣《勞動派遣法》草案中，則提出生命安全、對公共利益攸關的行業不得派遣，如飛行、航海、公共運輸、采礦以及其他危險行業。

國際勞工組織(ILO)在1997年通過的《私營就業機構公約》(第181號公約)中，規定勞務派遣組織的業務范圍通常應限制在最能發揮其促進就業功能的領域，而且不能對社會公共利益、公共秩序以及勞動者的權益造成不合理的傷害。公約規定，在特定條件下，可以禁止勞務派遣組織在某些勞動者類型中或者某些經濟領域中開展經營。從該公約的內容來看，對勞務派遣適用的行業做出限制也是國際認可的標準。

目前我國勞務派遣泛濫，最嚴重的問題之一就是勞務派遣行業從服務業向建筑業、制造業等傳統行業滲透，崗位向常年性、管理崗位甚至核心崗位發展。勞務派遣作為用工的一種補充形式，由于行業或崗位的職業風險、危險性、公共安全等特殊性，并不適用于所有行業。如果向這些行業使用派遣，不僅會沖擊正常的勞務用工，而且會損害社會公共利益。因此，我國的勞務派遣應限制派遣的行業，對于高危險性和公共利益高相關度的行業應禁止使用派遣，具體包括政府機關、公共運輸業(航空、航海和交通)、醫療行業和學校教育教師崗位。

(三)限定向同一用工單位派遣的時間期限

在國外，韓國規定，勞務派遣用工單位對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務;日本《勞工派遣法》第四十二條第二款規定，用工單位連續使用派遣勞工超過1年，便負有立即雇傭的義務;德國規定，派遣員工在用工單位工作1年以后，享有與企業直接用工平等待遇的權利;法國規定，被派勞動者的合同到期后，受派企業可以錄用他們為自己的員工，其工齡從錄用前的3個月開始計算，并且可以免除試用期。如果勞務派遣用工單位在合同到期后繼續使用被派遣者而不訂立勞動合同，那么其勞動關系視為無固定期限勞動合同。可以看出，限制向同一用工單位的派遣時間、派遣轉雇傭的規則，也是國際上通用的做法。

新法中要求勞務派遣只能在符合“臨時性”“輔助性”和“替代性”條件的崗位上使用，目的就是為了防止用工單位對勞務派遣的濫用，以勞務派遣代替企業正式職工。我國可以借鑒國際上的做法，對同一用工單位的派遣時間進行限制，對于達到最高期限的，轉為直接用工。可以規定:用工單位使用派遣員工的時間應當在1年以內，對于1年期限已到的，經過用工單位、勞務派遣公司以及派遣員工協商一致，可以延長一年，延長期限屆滿，用工單位仍需繼續使用被派遣員工的，應當簽訂勞動合同，以直接用工的方式使用該勞動者［6］。這樣就可以有計劃的將派遣員工轉化為直接用工，完成派遣員工的身份轉變。

三、保障新法中勞務派遣立法效果的制度途徑

立法是基礎，執法是關鍵。新修訂的《勞動合同法》重新給勞務派遣員工帶來了希望，但是規定和執行不是一碼事，法律的規定能不能實現，還需要在執行的過程中建立有效的保障機制。只有有法必依、執法必嚴、違法必究，新《勞動合同法》才能成為勞務派遣工人的福音，他們才能享受切實享受到政策帶來的好處。

(一)建立監督機制，加大違法懲罰力度

同工同酬權利一直以來就被提出，并被廣泛呼吁，在舊《勞動合同法》中也有體現，但是各種法律、政策實施以來，同工同酬權利一直難以實現，暴露出執法難的尷尬現象，究其原因，一是沒有人管，二是違法成本太低。目前我國事實上已經出現了極其稀缺的行政執法資源與極其龐大的違法現象之間的矛盾，這種矛盾正使勞動監察被動的變為一種“選擇性執法”，也就是勞動監察機構面對勞動者的大量舉報、投訴有選擇的進行監察。

鑒于我國現實，必須加強法律實施過程中的監督和執行力度，設立專門的監督機構，對于違法新法規定的勞務派遣公司，加大懲罰力度，增加其違法成本。監督機構可以交給當地的行政部門，不定期對用工單位和派遣公司進行抽查，不定期與派遣員工進行談話，對于派遣企業違反新法規定、證實情況屬實的，責令限期整改，并處以一定數量的罰金以對派遣工人進行補償;對于屢教不改、嚴重損害勞務派遣工人合法權益的，不僅在資金上進行處罰，并且吊銷其行政許可證明，取消其從事派遣業務的資格。對于用工單位多次損害派遣員工合法權益的，規定:用工單位與派遣員工訂立正式勞動合同，將派遣員工轉化為直接用工。

(二)暢通勞務派遣工人維權通道

針對勞務派遣工人的合法權益受到侵犯時不敢說的情況，政府部門還應該設立專門的投訴中心，暢通勞務派遣工人的維權通道。為使派遣員工投訴沒有顧慮，可以采用多種形式的投訴方式:上訪投訴、電話投訴、匿名信投訴、網上投訴包括QQ、論壇、微博等。這就要求投訴中心不斷完善自身建設，完善各項基礎設施并將詳細的投訴方式公示出來，務必讓勞務派遣員工人人悉知，保障派遣員工不僅敢說話，而且敢于說真話。

投訴中心應該起到兩個方面的作用:聽取派遣員工意見和滿足派遣員工訴求。一方面，對于派遣員工的投訴意見應及時處理;另一方面，還應多聽聽派遣員工的心理訴求，對于合理的要求，與用工單位和派遣公司進行協商，盡量滿足。同時還應該建立派遣公司投訴信息庫，每月將上月投訴次數教多的一些派遣公司公示，一方面威懾派遣公司以自律;另一當面，以使派遣員工獲取全面的信息，選擇與權益更有保障的派遣公司簽訂勞動合同。

(三)充分發揮工會組織作用

首先，各地工會應該在當地對新法進行充分宣傳，對派遣工人進行相關的法律宣傳、培訓、答疑等方面的講座，讓勞務派遣員工充分認識和了解新法的規定，在權益受到侵犯時能夠及時維權，做到有法可依。同時，還要積極引導用工單位和派遣公司，做到知法、依法和守法。

其次，企業內部的工會組織，應該大力組織派遣員工進入工會，積極開展集體協商制度，［7］增大派遣工人與企業直接對話的機會，提高派遣員工在企業中的地位，為派遣員工及時維權提供保障。在企業工會的帶領和組織下，積極探索集體協商機制模式，使派遣員工與企業能夠進行平等對話，依托集體協商機制，落實勞務派遣工人同工同酬、同權的平等待遇，切實保障派遣員工合法權益。

結 語

立法是一大進步，而法律的權威在于執行。新法中對勞務派遣制度的修改，對勞務派遣員工而言無疑是一大好消息，然而此次修改還是存在一些“可操作性”漏洞需要進一步完善。只有不斷細化和清晰勞務派遣規則、完善勞務派遣制度，加大法律執行力度，新法才能真正成為派遣員工的福音。

［1］降蘊彰.權威報告稱“勞務派遣”達6 000萬人，全總建議修改《勞動合同法》［N］.經濟觀察報，2011－02－28(03).

［2］勞務派遣行政許可治標不治本［EB/OL］.［2014－03－10］.http://www.chinahrd.net/employee－relations/laws－regulations/2013/0806/200405_2.html.

［3］劉慧勇.勞務派遣的“治標”與“治本”——析2012年《勞動合同法修正案》的隱憂［J］.中國勞動關系學院學報，2013，27(3):11－14.

［4］王令.國外勞務派遣公司設立制度對我國勞務派遣的啟示［J］.沈陽建筑大學學報:社會科學版，2011，13(1):58－63.

［5］劉璐，宋曉波.美、德、日勞務派遣制度比較研究［J］.科技創業月刊，2013(6):26－27.

［6］彭高建.完善勞務派遣法律制度的立法建議［J］.中國勞動，2012(7):28－30.

［7］黃龍.落實同工同酬，抓住規范勞務派遣的“牛鼻子”［N］.工人日報，2013－01－10(2).