崔 森,章 成
(武漢大學 國際法研究所,湖北 武漢 430072)
近年來,隨著國際關系的發展,戰爭與武裝沖突法、國際人道法再次受到人們的重視。中國是國際人道法主要條約的締約國,對于國際人道法的發展做出了諸多貢獻[1]。而比例性原則是國際人道法的基本原則之一,在戰時保護平民,避免平民物損害,減輕戰爭對自然環境的影響等問題上具有重要作用。但是,在實際適用中,戰時比例性原則存在著不少問題。我國對于比例性原則的理論研究相對較為匱乏,因而正確認識和理解比例性原則對中國處理國際人道法的相關問題具有指導意義。
從國際法的角度看,作為戰爭法的三部分,“訴諸戰爭的權利”、“戰時法”和“戰后法”雖相對獨立,但可能發生聯系,適用一個可能對另一個產生影響[2]。而比例性原則在上述三部分中都十分重要。“訴諸戰爭權”中的比例性原則旨在通過評估某起武裝攻擊中一方的軍事行動是否為其防御所必要,以限制該武裝攻擊中使用武力的權力[3]711;“戰時法”中的比例性原則是指在攻擊軍事物體時過失地造成平民傷亡、平民物損害等情況時合法與否的問題。“戰后法”中的比例性原則旨在實現戰后公正且持久的和平,這一努力對民眾來講不能得不償失[4]。筆者所討論的比例性原則主要限定在“戰時法”,即一般意義上的國際人道法范圍內,以區別“訴諸戰爭權”以及“戰后法”中的比例性原則。
戰時比例性原則有著很長的歷史淵源,起源于圣·托馬斯·阿奎那的“雙重效果學說”,本質上是一種使“禁止攻擊非戰斗員”和“軍事活動中合法行為”相一致的方法[3]712。該原則經過長時間的發展,如今已成為習慣國際法[5]。涉及到該原則的主要國際公約有《1949年日內瓦公約關于保護國際性武裝沖突受難者的第一議定書》(以下簡稱《第一議定書》)、《國際刑事法院羅馬規約》(以下簡稱《羅馬規約》)等。《第一議定書》第51條規定:“如下幾類將被視為不分青紅皂白的攻擊:……(二)可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、平民物體受損害、或三種情形均有而且與預期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊。”針對“攻擊的預防措施”,隨后的第57條第2款規定:“對于攻擊,應采取下列預防措施:(一)計劃或決定攻擊的人應:……3.不決定發動任何可能附帶使平民生命受損失、平民受傷害、民用物體受損害、或三種情形均有而且與預期的具體和直接軍事利益相比損害過分的攻擊;(二)如果發現目標不是軍事目標或是受特殊保護的,或者發現攻擊可能附帶造成與預期的具體和直接軍事利益相比為過分的平民生命受損失、平民受傷害、民用物體受損害、或三種情形均有,該攻擊應予取消或停止。”《羅馬規約》第8條第2款規定:“為了本規約的目的,‘戰爭罪’是指:……2.嚴重違反國際法既定范圍內適用于國際武裝沖突的法規和慣例的其他行為,即下列任何一種行為:……(4)蓄意發動攻擊,而明知這種攻擊將附帶造成平民傷亡或破壞民用物體或致使自然環境遭受廣泛,長期和嚴重的破壞,其程度與預期得到的具體和直接的整體軍事利益相比顯然是過分的。”中國已于1983年加入了《第一議定書》,中國雖未簽署《羅馬規約》,但在其籌備與締約談判階段一直積極參與。因此,筆者關于戰時比例性原則的理解主要是基于《第一議定書》和《羅馬規約》中的上述規定。
要素是指構成事物的必要因素[6]。根據上述規定可以看出,戰時比例性原則主要考察了兩個要素:附帶損害和軍事利益。
附帶損害是指在打擊軍事目標時對非軍事目標所造成的附帶性的損失和傷害。由于附帶損害是在打擊軍事目標時造成的,這便與不分皂白的攻擊區別開來:不分皂白的攻擊是不以特定軍事目標為對象的攻擊;或使用不能以特定軍事目標為對象的作戰方法或手段;或使用其效果不能按照要求加以限制的作戰方法或手段。因此,在上述每個情形下,都屬于無區別地打擊軍事目標和平民或民用物體。不分皂白的攻擊并非直接等同于不符合比例性原則的攻擊。不分皂白的攻擊是指對軍事目標和非軍事目標進行未加區分的打擊,也就是說它并沒有將目標限定在軍事目標上,而是未對目標的性質加以區分;而不符合比例性原則的攻擊是完全針對軍事目標所進行的打擊,只是由于某些軍事行為可能會造成過分的附帶損害,如平民傷亡或平民物損害。這種附帶損害表明不符合比例性原則的攻擊不是直接攻擊平民、平民物的行為,后者屬于違反國際人道法的行為。因此,如何從各種目標中區別何為軍事目標、何為非軍事目標,是判斷一項軍事行為是否滿足戰時比例性原則構成要素的重要前提。
區分軍事目標和非軍事目標有助于理解各種違反國際人道法的沖突行為的性質。《第一議定書》第48條規定:“為了保證對平民居民和民用物體的尊重和保護,沖突各方無論何時均應在平民居民和戰斗員之間和在民用物體和軍事目標之間加以區別,因此,沖突一方的軍事行動應僅以軍事目標為對象。”就物體而言,軍事目標只限于由于其性質、位置、目的或用途對軍事行動有實際貢獻,而且在當時情況下其全部或部分毀壞、繳獲或失去效用提供了明確軍事利益的物體,而民用物體是指所有不是上述所規定的軍事目標的物體。戰斗員是指沖突一方的武裝部隊人員,他們有權直接參加敵對行動。平民是指不屬于《日內瓦第三公約》第4條第1款第1、2、3、6項及《第一議定書》第43條所指各類人中的任何一類人;如果在平民認定上有懷疑時,這樣的人應視為平民;而平民居民包括所有作為平民的人;若在平民居民中存在有不屬于“平民”定義范圍內的人,并不使該平民居民失去其平民的性質。
這里還有兩點值得注意:其一,根據《日內瓦第三公約》第33條的規定,沖突一方的武裝部隊中的醫務人員和隨軍牧師,并不屬于戰斗員的性質;其二,《羅馬規約》中的比例性原則還具有一項無疑的進步意義,即其環境保護列入到附帶損害的考查范圍[7]400。
“軍事利益”這一名詞缺乏直接確切的概念進行解釋。但根據前文所提到的《第一議定書》中軍事目標的概念,“軍事利益”和“對軍事行動有實際貢獻”常常被聯系在一起[8]。而各條約在“軍事利益”前添加了諸多限定性用語。如《第一議定書》中所規定的“具體和直接”的軍事利益,以及《羅馬規約》在此基礎上所規定的“具體的和直接的整體”的軍事利益。卡塞斯認為,由于添加了“具體和直接”,導致非直接的利益不能添加到與附帶損害的對比中。一項利益必須能被預期為攻擊的“直接后果”,而不是“隨后的發展”[7]399。布斯也認為,使用“具體和直接”包含的意思是“軍事利益是具體和可感知的,而不是假定和推測的”[9]。國際紅十字委員會評注認為,“具體和直接”意在表明所追求的利益應當是“實質性的”和“相對接近的”,與“難以感知的”和“只在長期中顯現”的利益相對。而針對《羅馬規約》為何要在《第一議定書》的基礎之上添加“整體”一詞,各方看法不一。卡塞斯認為“整體”一詞多少擴大了軍事利益的范圍,使其重視在考慮時基于“作為一個整體的軍事形勢”,而不僅僅是戰爭發動的特定時刻[7]399。法國在簽署《羅馬規約》時也做出聲明:“軍事利益”是從作為一個整體的攻擊中預期到的,而不是從其孤立的或特定的因素中預期[10]。但是國際紅十字委員會認為,添加“整體”一詞“必須理解為沒有改變現存法律”,把“整體”列入條約中是多此一舉[11]。
表面上看,兩方的觀點似乎是對立的,但這種對“整體”一詞截然相反的態度并不代表著學界在這一問題上存有截然相反的理解。事實上,在當初各國針對《第一議定書》的草案進行協商時,英國、比利時、加拿大、聯邦德國、荷蘭、意大利、西班牙和美國就表示,“具體和直接”應當是從作為一個整體的攻擊中預期到的,而不僅僅是攻擊的孤立或特定部分[12]98。而在后來一些國家在軍事手冊中又對這一說法進行了確認[12]99。所以國際紅十字委員會的上述說法僅僅應當表示為,“具體和直接的軍事利益”已經包含了此種意思,沒有必要再添加“整體”一詞卻表達著相同的意思,實屬多此一舉。從這一角度上看,有關軍事利益具體內涵的爭論盡管在表面上表述不盡相同,但其出發點實則是一致的。
在完成對戰時比例性原則兩大要素的考察后,就需要對兩種要素進行權衡,考察附帶損害在與軍事利益相比較時是否過分。但是,這樣一個高度抽象性的理論在實踐應用時卻面臨著窘境。首先,適用戰時比例性原則時所比較的兩個要素在理論上還尚存一些爭議,對于何者屬于軍事目標而可以予以打擊,何者屬于禁止打擊的非軍事目標,怎樣的軍事利益屬于戰時比例性原則的評估范圍,等等。倘若無法在實踐中確定戰時比例性原則的最基本衡量要素,就無法將此兩項要素進行相應的比較:對附帶損害做廣義理解而對軍事利益采狹義解讀的話,便很可能導致違反比例性原則的結果,反之,則可能得出符合比例性原則的結論。其次,戰時比例性原則在實踐中應用的困難還在于:由于比例性原則所要求的評估因素是建立在“預期”的基礎之上的,“預期”是人的主觀推斷,而不同的人的主觀看法顯然是存在差異的。不僅如此,沖突的形勢是處在不斷變化之中的,而且戰爭中各方對信息的掌握也同樣具有局限性,想要完全肯定地預料到附帶損害,完全準確地估量軍事利益,往往是非常困難的。最后,即使附帶損害和軍事利益能夠完全處于預料之中,兩者的比較仍然存在無法準確估算的困難:因為所對比的兩項要素,一個是具體的損失和傷害,一個是抽象化的利益和優勢就像是仙人球和鏡框,將兩者直接對比和折算的可行性不高。為此,有關學者及國際司法機構均對戰時比例性原則的實際適用提出了可供參考的具體標準。
弗朗西斯科·弗羅斯特·馬丁使用演算的方法,將平民傷亡的具體數量和戰斗員傷亡的具體數量進行比較,使得附帶損害和軍事利益可以進行直接對比。但一些學者并不贊成這樣的標準,他們認為采用數值化的傷亡標準會存在諸多問題。比如說規定一個戰斗員的攻擊若預期到會造成100個平民傷亡,那么該攻擊就是過分的。如果預期到的平民傷亡量只有50人的時候就不可能過分嗎?這難免有武斷任意之嫌[13]。貝克指出,“如果摧毀一座橋梁對于特定戰役的勝利至關重要,那么相比于摧毀不大重要的軍需工廠,為摧毀橋梁而造成的更多的傷亡也是可以容忍的。”[14]34也就是說,以抽象的價值概念作為衡量標準的事物,實際上是很難量化的。不僅如此,還有學者還認為比例性原則不是不能,而是不應當予以量化。漢普森認為比例性原則的標準化會將指揮官的比例性義務將至了最低標準。只要比例性原則保持模糊,一些軍事策劃者便會更加努力保護平民[15]。
不過哈馬杜爾·伊瑟·沙馬什認為,雖然規定一座工廠在特定情況下值50或100個平民讓人難以接受,但是至少它明確了這座工廠不值得更多的犧牲。比例性原則是唯一能迫使攻擊者將平民損失置于最大容許限度之下的方法。所以量化損害標準是可行的,這樣可以為權衡軍事利益和平民傷亡提供較為客觀的指導[14]43。
前南國際刑庭在加利奇案中指出:“為確定一項攻擊是否符合比例性原則,需要考察一個消息靈通的理性人在實際犯罪者的境遇中——合理使用對他或她可用的信息——是否能預期到攻擊造成的過分平民傷亡。”[16]1257而在該段的注釋中法院援引了一些國家軍事手冊中的規定作為適用比例性原則的指導。這些軍事手冊中也都強調了“理性人”、“合理使用信息”等要素。如上所述,戰時比例性原則的考察是基于心理層面,這一標準明確了在預期“過分與否”時需要站在指揮官的角度,從而凸出了指揮官的重要性,同時也體現并加強了戰時比例性原則在實際適用時的主觀性和模糊性。
測繪技術還涉及到了地理信息系統,其主要是憑借著在空間數據采集、管理分析等方面的優勢在現今的測量工作中獲得了很大規模的應用。而其在實際的運用過程中可以將計算機軟硬件的支持下對具有空間內涵的地理數據進行科學管理與綜合分析,以此來為相關的技術系統提供管理、決策所需的信息,從而有效解決土地工程管理中所出現的問題,保證整個土地測繪工作的有效性,保證城市規劃等工作的水平與質量。
在2002年以色列的“防衛盾牌”軍事行動中,關于這兩種標準的爭論就曾出現過。以軍在進入杰寧的難民營打擊恐怖主義基地時,巴勒斯坦民兵并沒有遵守國際人道法的相關規定,相反,他們還利用以軍對國際人道法的遵守來進行反制,包括在平民房屋中采取行動,使用人盾等等。該行動指揮官為減少難民營中民眾的附帶損害,使用的是步兵部隊,且在行動后期戰事最嚴重的區域才使用裝甲推土機。最后這次軍事行動共造成了23名以軍士兵死亡。這在以色列國內引起了很大的爭議:巴勒斯坦平民的安全真的值得用本國士兵的生命來換取嗎[12]80-81?換句話說,軍事利益的評估是基于每一場單獨攻擊還是基于各攻擊所累積起來的整體戰略?
很顯然,若是基于跨度過長的整體戰略進行分析,附帶損害和軍事利益的考量將會變得愈加任意和不可預測,導致平民的安全得不到切實保障。布朗等也認為,軍事利益應當具體問題具體分析,基于個案進行分析,持同樣觀點的學者還有加丹、施米特、斯通和科朗吉羅[12]97。但正如上述事例所述,“防衛盾牌”行動的策劃者便是依據個案分析法指導其行動,可結果卻導致了國內的廣泛爭議。也正是因為在此事例中,根據累積法將使得被個案分析法所合法化的行動變得不再符合比例性原則。審查北約針對南聯盟的轟炸行動的委員會也采納了“累積法”的觀點。在一項有關北約轟炸南聯盟電視臺和電臺的行為不符合比例性原則的指控中,委員會指出,該損害并未明顯違反比例性原則……比例性原則并不適用特定的事件,而適用于“平民受害者總體與軍事行為目標對比的整體評價”[16]1257。
2006年12月以色列最高法院關于反酷刑公共委員會訴以色列政府案(針對性殺戮案)的判決是國際人道法領域內有關軍事行動的最引人關注的司法判決之一。巴拉克法官認為,一項軍事措施必須符合三個比例性條件:一是,合理聯系——所選方法應當合理的導致期望軍事目標;二是,最低損害方案——所選方法應盡可能造成最少人道傷害;三是,嚴格意義上的比例性原則——該軍事措施造成的傷害相對于預期軍事利益而言應當合理比例[17]13。
巴拉克法官認為,“嚴格意義上的比例性原則”標準與審查攻擊手段的合法性之關聯最為密切。但這并未因此而排除另外兩項標準的適用。在針對性殺戮案中,最高法院就同時適用了“最低損害方案”和“嚴格意義上的比例性原則標準”[17]13。
1863年美國利伯法典就曾規定:“軍事必要性,正如現代文明國家所理解的那樣,在于確保戰爭結束必不可少和根據現代戰爭法和慣例合法之必要措施。”[18]軍事必要性原則使得所有軍事行動都要符合這一雙重標準:為合法軍事目的之完成所必要;未被國際人道法所禁止。
在對比例性原則進行適用時,一些機構和學者以軍事必要性原則作為衡量標準。如前南國際刑庭在布拉斯基奇案中就指出,布拉斯基奇將軍所下的命令造成了對軍事必要性而言所不比例的結果,并且知道許多平民將不可避免的被殺害,其房屋被摧毀。這里法院的意思可以理解為以軍事必要性作為標準,來考察布拉斯基奇將軍的行為是否符合比例性原則。而弗朗西斯科·弗羅斯特·馬丁在闡述了比例性原則應當運用國際人權法進行分析后得出了一個三步標準:首先,只有當實現合法目標別無選擇只能使用武力時,針對戰斗員或平民的混合目標的攻擊才合法;其次,如果使用武力絕對必要,所采用的武力手段或方式也只能造成最小量的可預見的身體或精神痛苦;最后,如果這一使用武力的手段或方法并沒有達到其合法目標,那么武力才可逐步升級以實現其目標[13]542。阿布瑞奇也認為應當運用軍事必要性原則來判斷某一行為是否符合比例性原則。他認為“禁止可能附帶使平民生命受損害且與預期的具體和直接軍事利益相比該損害過分的攻擊”[19],便是這一原則的體現。
以上幾種標準都各有千秋。演算法標準將比例性原則的兩個要素數值化,但其在考察時只限于對比平民傷亡和戰斗員傷亡,如果將兩方的范疇擴大到平民物或環境,很可能變得難以衡量;而理性指揮官標準注重站在指揮官的角度來做主觀推測,但這種方法任意性太強;個案分析法標準注重分析每個孤立事件中的比例性原則,卻有可能導致整體行動不符合比例性原則;累積法標準注重從宏觀的角度來考察比例性原則,但過于宏觀是否就意味著難以把握和預測呢?若答案是肯定的,這種標準反而容易導致對比例性原則的違反;而以色列最高法院的三標準更像是對比例性原則的一種強調,而且“一項軍事措施要符合比例性原則就……應當合理比例”的邏輯也只是在原地踏步,對理解比例性原則的適用問題未能提供很好的幫助。至于用軍事必要性原則來適用比例性原則是否可取的問題,筆者持否定的態度。但由于這兩者關系較為復雜,筆者擬將其在下文予以單獨討論。
方案一:“蓄意發動攻擊,而明知這種攻擊將附帶造成不符合軍事必要性原則的平民傷亡或破壞民用物體或致使自然環境遭受廣泛,長期和嚴重的破壞。”這種方案禁止未被軍事必要性原則合法化的攻擊,支持此種方案的國家主要有科威特、韓國、泰國、俄羅斯、馬其頓、古巴、以色列和智利[10]230。
方案二:“蓄意發動攻擊,而明知這種攻擊將附帶造成平民傷亡或破壞民用物體或致使自然環境遭受廣泛,長期和嚴重的破壞,其程度與預期得到的具體和直接的整體軍事利益相比顯然是過分的;”該方案指的是與預期整體軍事利益相比過分的附帶損害。支持此種方案的國家主要有哥斯達黎加、中國、瑞典、比利時、英國、意大利和伊朗[10]230。
方案三:“蓄意發動攻擊,而明知這種攻擊將附帶造成平民傷亡或破壞民用物體或致使自然環境遭受廣泛,長期和嚴重的破壞。”方案三或許得到的支持最多,因為它沒有任何例外地禁止該類攻擊。支持這一方案的國家主要有敘利亞、黎巴嫩、阿拉伯聯合酋長國、希臘、越南、巴林島、丹麥、沙特阿拉伯、突尼斯、埃及、巴西、瑞士、摩洛哥、土耳其和塞內加爾[10]230。
方案四:直接刪去該條[20]。
由此可以看出,前三種方案都以略微不同的內容陳述了比例性原則,第四種方案則是直接刪去該條,但在各自描述的戰時比例性原則的程度上,前三種方案的文本是有所區別的。就方案三而言,它要求絕對禁止平民傷亡,這一方案被英國批評為過于寬泛而不切實際[10]230。而方案一使用軍事必要性原則來判斷是否違背比例性原則,這在某種程度上肯定了武裝沖突對平民人身及平民物損害的合法性,因此相較于方案三更為寬松,只要某一攻擊符合國際人道法且對平民或平民物之損害是為實現軍事利益所必不可少的話,該損害就不違反比例性原則。但是這一方案并未被采納,最后得到采納的是方案二,而方案二才是最終體現在《羅馬規約》并源自于《第一議定書》的版本。所以,著名國際刑法學專家威廉·夏巴斯在其論著中有關“比例性原則條款中體現并適用了軍事必要性原則”[10]231的提法值得商榷。體現并適用軍事必要性原則的方案一并未被采納,是由于該方案雖然比絕對禁止方案更加現實,但仍然缺乏適用性。為達到軍事優勢所必要,換句話說就是要將不必要的行為或損害降到最低。前文中所提到的以軍“防衛盾牌”行動便是運用軍事必要性原則來遵守比例性原則的極端實例。若依據軍事必要性原則,便會徒然增加攻擊國的負擔,并可能最后看似在遵守比例性原則,實則卻從另一個角度違反了比例性原則。此外,貫徹軍事必要性原則會使指揮官對于遵守比例性原則產生一定的抵觸心理,因為他們須將大量的精力和資源放在如何避免對他國的損害——有時這種避免會導致對本國的損害,很難說清楚這種行為究竟是正義還是非正義的。而“過分”方案在軍事必要性方案的基礎上又適當地減輕了攻擊國的比例性義務。只需要其附帶損害在與軍事利益相比時不明顯過分即可。那么,如果附帶損害過分得不太明顯的話似乎也是符合比例性原則的。
《第一議定書》和《羅馬規約》中的“過分”標準并不是從一開始就有的,“過分”與否只是適用比例性原則的衡量標準之一。比例性原則要求的只是在實現軍事利益的時候對于平民、平民物還有自然環境的保護。當然,保護的越多自然越好,但這在現實中常常不切實際。因此才會出現如何適用比例性原則的眾多方案:若在某起軍事行動中適用比例性原則,由于軍事行動的進行肯定需要有軍事利益的訴求為前提,所以軍事利益在這里是一個定量,而附帶損害由于是在行動中造成的,具有或然性,所以它是個變量。在變量由零不斷增加的過程中,其與定量的關系也隨之不同,導致了如下幾類情況:一是,若這里的變量為零的話,那么附帶損害便不存在,比例性原則就像上述《羅馬規約》草案方案三一樣,要求絕對禁止附帶性損害;二是,若變量由零增加至等于定量時,那么附帶損害便等于了為達到軍事利益所必不可少的額度,比例性原則就像方案一那樣,要求附帶損害符合軍事必要性原則。所以零至定量便是盡可能減少附帶損害的部分;三是,若變量繼續增加,越過定量后稍稍增加了一點,比例性原則就像方案二那樣,要求附帶損害不能“過分”。適用“過分”標準的妙處就在于它的靈活性,這種意味的口頭化表達就是:“我允許你違反軍事必要性原則,我允許你造成的附帶損害稍稍多于你的軍事利益,就這么睜一只眼閉一只眼地讓你過去了,但你不能得寸進尺,若你太過分,則照樣嚴懲不貸。”《羅馬規約》最終敲定的文本擴大了“不明顯過分的附帶損害量”這一緩沖帶。由此可知,戰時比例性的價值評判基礎立足于與預期整體軍事利益相比軍事行為所造成的附帶損害是否明顯過分,隨著變量的不斷增加,對平民傷亡、平民物損害的容忍度也在不斷升高,而現在的國際條約賦予攻擊國的比例性義務則呈現出不斷減輕的趨勢,以使比例性原則能在實際適用中更好地滿足軍事實踐的需要。這對中國的啟示在于:對于中國的核心國家利益而言,戰時比例性原則的現實意義即在于其將在必要時為我國處理相關國際人道法問題提供相應的法理依據,特別是在涉臺軍事斗爭問題上(盡管隨著兩岸交流的深入,臺灣問題走向武力解決的可能性越來越小)[21]112,在軍事利益和軍事手段之間的權衡把握尤其微妙,極有可能產生在軍事利益和平民物附帶損害之間應如何求取平衡的戰時比例性原則的適用問題。因此,惟有明晰戰時比例性原則的現時發展趨勢,才能在實踐中做到未雨綢繆,使我國在需要運用軍事手段維護國家利益的時候,能夠更好地實現軍事目的與平民權益的協調統一,這既是現代軍事實踐的重要發展方向,也是國際人道法始終如一的價值追求。即使事實上的武裝沖突并未發生,戰時比例性原則的完善也有助于全球化時代潛在武裝沖突的公平解決。這也能更好地反映全球治理的理念特征:全球治理是民主的治理,即合理地劃分國家責任,每一個國家保持與其他每一個國家平等責任的和諧關系[22]4。
綜上言之,戰爭的合法性問題可以從起因上分析,也可就行為方式探討。國際人道法的前提之一,便是不考察開戰正義,只關注戰爭行為本身的法律問題,以在戰爭發生時尋找出如何將平民的傷亡和損失降至最低的有效路徑,此即“戰爭中的正義,而非開戰正義”(justice in war,not justice of war)。國際人道法即建立于武裝沖突無法避免這一無情的事實基礎之上,或者說,至少在很長時間內依然無法避免。所以只能退而求其次的希望戰爭的手段和方式盡可能人道。而戰時比例性原則的出爐,正是以“武裝沖突中的無辜傷亡和損害無法避免,或至少在很長時間內依然無法避免。所以只能退而求其次的希望因戰爭而導致的傷亡和損害能盡可能的減少”為前提。生命雖如滄海一粟,但卻重若丘山。因此,盡管戰時比例性原則的邏輯演繹是令人無奈的,但增強在這方面的研究,將有助于在軍事實踐中盡可能地減少不必要的平民的傷亡和物質損失,因而具有重大的現實意義。中國如今既需要在有關人道法國際規則的制定環節上更多地發出自己的聲音,也需要在實踐中未雨綢繆,在緊跟戰時比例性原則的發展趨勢的同時進一步加強對該原則的解讀,以滿足具體應用問題上的實際需要。
[1]朱文奇.國際人道法[M].北京:中國人民大學出版社,2007:122.
[2]黃德明,朱路.“戰后法”法律建構初探[J].南京理工大學學報:社會科學版,2011(1):117-124.
[3]LAURIE R.BLANK.A New Twist on An Old Story Lawfare and the Mixing of Proportionalities[J].Case Western Reserve Journal of International Law,2011(43):707-738.
[4]LARRY MAY.After War Ends:A Philosophical Perspective[M].Cambridge:Cambridge University Press,2012:156.
[5]JEAN-MARIE HENCKAERTS,LOUISE DOSWALD-BECK,CAROLIN ALVERMANN(eds.).Customary International Humanitarian Law:Rules[M].Cambridge:Cambridge University Press,2005:297.
[6]夏征農.辭海[M].縮印本.上海:辭書出版社,2000:199.
[7]ANTONIO CASSESE,PAOLA GAETA,JOHN R.W.D.JONES.Rome Statute of International Criminal Court:A Commentary[M].Oxford:Oxford University Press,2002:400.
[8]KENNETH WATKIN.Assessing Proportionality:Moral Complexity and Legal Rules[J].Yearbook of International Humanitarian Law,2005(8):3-53.
[9]MICHAEL BOTHE,KARL JOSEF PARTSCH,WALDEMAR A.SOLF.New Rules for Victims of Armed Conflicts:Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of1949[M].Hague:Martinus Nijhoff Publishers,1982:325-326.
[10]WILLIAM A.SCHABAS.The International Criminal Court:a Commentary on the Rome Statute[M].Oxford:Oxford University Press,2010:230-231.
[11]International Committee of the Red Cross Statement of 8 July 1998 Relating to the Bureau Discussion Paper[Z].UN Doc.A/CONF.183/INF/10:1.
[12]NOAM NEUMAN.Applying the Rule of Proportionality:Force Protection and Cumulative Assessment in International Law and Morality[J].Yearbook of International Humanitarian Law,2004(7):79-112.
[13]FRANCISCO FORREST MARTIN.International Human Rights&Humanitarian Law:Treaties,Cases&Analysis[M].Cambridge:Cambridge University Press,2006:536.
[14]HAMUTAL ESTHER SHAMASH.How Much is Too Much?An Examination of the Principle of Jus in Bello Proportionality[J].Israel Defense Forces Law Review,2006(2):1-63.
[15]F.J.HAMPSON.Means and Methods ofWarfare in the Conflict in the Gulf,in the Gulf War 1990-91 in International and English law[J].Taylor&Francis,1993(1):89、95.
[16]Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia[Z].International Legal Materials,2000(39):1257.
[17]AMICHAICOHEN,YUVAL SHANY.A Development ofModest Proportions:the Application of the Principle of Proportionality in the Israeli Supreme Court Judgmenton the Lawfulness of Targeted Killing[J].Journal of International Criminal Justice,2007(5):1-15.
[18]NILSMELZER.Targeted Killing or Less HarmfulMeans?—Israel’s High Court Judgmenton Targeted Killing and the Restrictive Function of Military Necessity[J].Yearbook of International Humanitarian Law,2006(9):87-113.
[19]WILLIAM ABRESCH.A Human Rights Law of Internal Armed Conflict:The European Court of Human Rights in Chechnya[J].European Journal of International Law,2005.(16):741-767.
[20]Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court[Z].UN Doc.A/CONF.183/2/Add.1,1998:15-16.
[21]章成,顧興斌.中美關系中的臺灣因素及其變遷研究[J].理論導刊,2013(6):106-109,112.
[22]石之瑜,黃瓊致,著;李巧麗,楊志軍,譯.宣揚自我責任:全球治理的中國風格[J].吉首大學學報:社會科學版,2013(4):1-8.