遺體捐獻主體決定權的行使及民法保護

黎 樺，何小銳

(湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430200)

遺體捐獻主體決定權的行使及民法保護

黎 樺，何小銳

(湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430200)

遺體捐獻決定權主體的界定是開展遺體捐獻活動的首要和基本問題，對捐獻主體決定權予以法律保護是遺體捐獻順利開展的保障。近親屬在死者死后占有和管理死者遺體，且遺體捐獻的成功必須依賴近親屬的輔助，因此，在死者沒有捐獻的意思表示的情況之下應該承認近親屬的捐獻決定權；自我捐獻決定權與親屬捐獻決定權之間，國外有自我決定權優先模式和兩者等同模式兩種立法，我國應該堅持自我捐獻決定權優先的模式；近親屬一致同意原則不利于鼓勵遺體捐獻，我國應該采取多數親屬同意原則；遺體捐獻形式方面，有兩人在場的口頭遺囑也應該作為捐獻遺體的意思表示方式，鼓勵捐獻登記。

遺體捐獻主體；捐獻決定權；近親屬捐獻決定權；自我捐獻決定權

遺體捐獻地方立法試行近十年，在我國已逐步取得認同。 實務中死者生前決定捐獻遺體，但近親屬拒絕執行，使其捐獻意愿落空的情況時有發生。北京青年報報道過一則案例，某地有800人就捐獻遺體認捐簽字，但最終只有27人得到實現，[1]其中多數都是近親屬不同意捐獻，致使捐獻者意愿落空。近年發生的游涵清訴其女游文杰侵犯其妻遺體捐獻權案更具有代表性。原告與被告系父女關系，原告與妻子及被告簽訂了《家庭協議書》，其中約定原告與其妻子百年后愿捐贈其各自遺體給醫學院校,被告應予以協助。但此后十余年,雙方均未前往遺體捐獻登記處進行登記。原告妻子去世后，被告將其遺體火化，原告遂將被告告上法庭，認為其違反了協議書，給原告造成了精神損害，要求被告賠禮道歉并賠償損害。一審法院認為其并未進行捐獻登記，遺體捐獻難以執行，火化并無不當。二審法院認為被告違背原告妻子的遺愿而對遺體作出新的處分,系侵權行為。[2]此案例爭議的焦點實則是被告是否享有對其近親屬(即死者)的遺體捐獻與否的決定權，是否構成對死者捐獻決定權的侵害？以及死者生前如果沒有進行捐獻登記，僅僅進行了愿意捐獻的意思表示，這一意愿受不受法律保護？如果死者的捐獻意愿未采書面形式，僅做了口頭表達，法院如何認定？這些問題圍繞著死者捐獻決定權展開，對于遺體捐獻的完成具有重大影響。從民法理論上看，遺體捐獻是一種死因行為，即在自然人死亡之后才能發生特定效果，而自然人在死亡后遺體由其親屬占有和管理，因此會產生捐獻者本人和其近親屬的意愿分歧問題。本文從遺體捐獻的主體界定入手，運用民法的基本理論對這些問題作出探討。

一、遺體捐獻決定權主體的界定

遺體捐獻決定權主體是指有權決定捐獻或不捐獻遺體的單位和個人。關涉兩方面問題，其一是捐獻主體資格，即是否要求其具有完全民事行為能力；其二是捐獻主體種類，本人基于對自己身體的處分權的死后延續，當然享有遺體捐獻決定權，那么，死者的親屬在其中的地位如何認定？

關于捐獻決定權主體資格問題，從各地的遺體器官捐獻條例地方立法來看，我國目前大致有兩種做法。其一是只承認本人具有捐獻決定權，其近親屬作為捐獻執行人無捐獻決定權。如《福建省遺體和器官捐獻條例(2005年)》第四條規定：“捐獻人的近親屬應當尊重捐獻人的捐獻意愿，支持捐獻人的捐獻行為。”第十一條規定：“捐獻人委托并登記的捐獻執行人，可以是捐獻人近親屬,也可以是其他自然人,或者是捐獻人的工作單位、居住地的居(村)民委員會、養老機構等組織。”《寧波市遺體捐獻條例(2003)》第二條規定：“本條例所稱遺體捐獻，是指自然人生前自愿表示在死亡后，由其執行人將遺體的全部或者角膜捐獻給醫學科學事業的行為。”第十二條規定：“遺體捐獻的執行人由捐獻人的近親屬擔任。”采這種觀點的還有《重慶市遺體捐獻條例(2004)》第三條、《貴陽市捐獻遺體和角膜辦法(2002)》第六條。這種立法模式認為遺體捐獻決定權的實質是人對其身體的處分權的死后延續，除了本人之外，其他人無權處分自己的身體。近親屬作為遺體的占有者和管理者只能作為捐獻執行人的身份存在，而不能違背死者的意愿決定捐獻或不捐獻遺體。另一種立法例則是承認近親屬也有遺體捐獻決定權。如《江西省遺體捐獻條例(2012)》第三條規定：“ 生前未表示捐獻意愿的自然人死亡后，可以由其具有完全民事行為能力的近親屬共同表示捐獻意愿。”第十五條規定：“生前未表示捐獻意愿的自然人死亡后，其近親屬有捐獻意愿的，捐獻執行人由其近親屬共同指定。”《蘇州市遺體捐獻暫行辦法(2007)》第二條規定，本辦法所稱遺體捐獻是指：一是自然人生前自愿表示在死亡后，由其執行人將遺體全部或其部分(如可供移植的器官、角膜等)捐獻給醫學科學事業的行為；二是生前未表示捐獻遺體意愿的自然人死亡后，由其近親屬一致同意將其遺體全部或其部分捐獻給醫學科學事業的行為。類似的規定還有《上海市遺體捐獻條例(2001)》第二條，《山東省遺體捐獻條例(2003)》第十一條。

由此引發四大問題，第一，近親屬的決定權只發生于自然人生前未做遺體捐獻的意思表示之時，如果自然人生前有捐獻或不捐獻遺體的意思表示，那么近親屬只能依照死者生前的意愿，不能違背其意愿處分遺體。第二，學理上，死者生前未做捐獻的意思表示，是否能夠推定死者愿意捐獻遺體？如果不能推定其愿意捐獻遺體，那么近親屬的決定權就喪失了正當性。第三，何為死者生前表示同意捐獻？是否要求書面遺囑？是否需要在生前辦理捐獻登記？如果沒有辦理登記，是否如引言案例中一審法院的判決那樣不予支持呢？第四，近親屬決定是指近親屬一致同意還是多數決原則。

本文認為，遺體捐獻決定權的主體應該包括死者近親屬。理由是：

第一，從理論上講，近親屬享有遺體捐獻決定權確有依據。人死后,遺體由其近親屬占有。近親屬決定權來源于我國民事習慣中對遺體所有權中的有限處分權能。[3]依據我國的風俗習慣，死者死后遺體由其近親屬管理，進行悼念活動。因此，只要在不違反公序良俗和違背死者生前意愿的情況下，應該賦予近親屬有限處分權。

第二，從現實操作層面看，自然人死后遺體由死者近親屬占有和管理。而遺體捐獻需要近親屬的協助。如果不賦予近親屬捐獻決定權，那么近親屬未免消極處置甚至阻撓，使得遺體捐獻難以實現，還會引發遺體接受機關和近親屬的矛盾。

第三，從維護社會公共利益的角度，我國傳統習慣認為，死者的“后事”由親屬料理，目前料理后事的依據是 《殯葬管理條例》，由親屬執行殯葬義務。遺體捐獻符合社會的利益，有利于推動醫學科學事業的發展，對遺體捐獻行為應當鼓勵。筆者認為，可以通過立法承認近親屬對死者遺體具有捐獻決定權，即法律可以在親屬禮儀殯葬遺體的義務外，增加其捐獻的決定權。當然需要嚴格限制這種權利，不得為取得財產上的利益而捐獻遺體。[4]

第四，從捐獻效果上看，承認近親屬的捐獻決定權，利于實現死者生前捐獻意思，尊重死者的人格利益。

二、遺體捐獻主體決定權的行使模式

承認近親屬捐獻決定權的存在，要厘清這兩個捐獻主體以及兩種捐獻方式之間的關系。

1.兩種捐獻主體決定模式。研究國外和我國臺灣的立法探討，死者生前捐獻與近親屬捐獻有如下兩種模式。(1)自我決定權優先的模式。如美國、德國、我國臺灣地區等。美國《統一組織捐獻法》規定，死者生前表達的捐獻意愿，其近親屬不得取消。1987年修改后《統一組織捐獻法》規定捐獻者的捐獻意愿高于其直系親屬的意愿。德國《關于器官的捐獻、摘取和移植的法律》第四條規定了如果死者生前反對摘取遺體器官的應當尊重；當死者未作出捐獻與否的意思表示時，經過親屬允許的可以摘取。臺灣地區“人體器官移植條例實施細則”第四條規定死者本人與最近親屬意思表示不一致時，死者意思表示優先。[5](2)自我決定權與近親屬決定權效力等同模式。即死者生前意愿與近親屬意愿共同表示一致時才能進行遺體捐獻，如有一方不同意則不能進行捐獻，如日本、羅馬尼亞、瑞典以及中國香港等地。日本《器官移植法》第六條第一款規定“醫生摘取尸體器官必須有死者在生前書面同意，且家屬未反對該摘除時……”1978年克羅地亞《器官移植法令》規定死者生前有書面意見表示反對的，禁止移植；如從尸體中移植器官的，需要成年的親屬同意。瑞典采同一立法模式。二者共同點是，只要死者本人生前明確表示反對，包括近親屬在內任何人都不得捐獻，這是尊重與保障人權的精神要求。

中國大陸的立法中，承認近親屬捐獻決定權的地區中如江西、蘇州、上海等地采取的是自我決定權優先的模式。其特點是，第一，都規定死者生前的捐獻意愿，近親屬應該尊重并協助其完成捐獻；第二，只有在死者未作捐獻的意思表示之時，近親屬的捐獻決定權才產生；第三，如果死者生前明確表示反對捐獻，近親屬則不得捐獻遺體。

國外有些學者主張采取自我決定權與近親屬決定權等同模式。“無論是死者本人對自我捐獻還是近親屬捐獻,兩種決定都是重要的,不能說哪一種更為優越。因為二者都有救助他人的善意,都應予以尊重。”[6]國內主要觀點和理由如下，“自我決定權優先的模式”并不能很好的解決權利沖突。因為該模式的基礎是:死者處理自己未來遺體的意思表示在先，優先于在其后近親屬的決定權。這一模式的實質是排斥近親屬捐獻決定權，其并未能看到近親屬對遺體享有的處分權，也未能考慮到實際的效果，因為遺體大多數是死者近親屬占有，未有近親屬的同意，捐獻很難順利執行。故未來立法可以參照日本的死者決定權與近親屬決定權“等同模式”來解決權利沖突。“等同”模式的實質是死者與近親屬意思表示沒有優劣之分。二者“等同”是意思表達上的效力，即二者意愿一經合法表達即發生法律效力，誰也無法取代誰，只有意思表示內容一致時，才可以或者說才能夠順利地進行遺體捐獻，這樣既尊重了死者的遺愿，又照顧了近親屬的意愿。[3]

2.死者自我捐獻決定權優先模式更適合我國國情。死者自我決定權優先的模式有鮮明的特點。理由是：第一，從捐獻決定權權力產生來說，捐獻決定權是自然人生前對自己死后遺體的一種將來的處分，它來源于自然人對自己的身體的支配和處分，是第一性的權利；而近親屬的捐獻決定權則是基于對遺體的占有而享有的有限的處分權，是第二性的，很顯然第一性的權利應該優先于第二性的權利。第二，從遺體捐獻權的構造設計來看，只有在自然人自身沒有捐獻意思表示的前提下近親屬才享有遺體捐獻權。可見，近親屬的捐獻決定權是為了彌補自我決定權沒有表示的不足，是例外性的規定，具有從屬性與補充性，因此難以與死者自我捐獻權同等對待。第三，如果采同等對待原則顯然拓寬了遺體捐獻的條件，設置了更多的障礙，使得遺體捐獻更難以完成。同等對待的做法是如果要進行遺體捐獻必須同時具備兩個條件，一是死者生前有捐獻的意思表示，二是近親屬同意，這與只要死者生前有捐獻意愿，近親屬只能作為捐獻執行人的模式相比顯然要求更加苛刻。此外，自我捐獻決定權優先并非排斥近親屬決定權，因為死者有捐獻意思表示時近親屬捐獻權并未產生，何來排斥之說？另外無論是何種決定權優先，執行之時均需要近親屬的協助，故不能以此來論證同等對待原則的優越性。現有的地方立法及其實踐證明，我國應采死者自我決定權優先的模式，江西、蘇州、上海等地的做法就值得肯定。

3.近親屬如何行使決定權。在近親屬決定捐獻之時，是遵循全體近親屬一致同意原則還是多數決，亦或是其他原則。江西和蘇州采全體近親屬一致同意原則，上海和山東并未明確規定。國外及我國臺灣有不同的做法，(1)采“全體同意”原則，該原則比較保守，即同一順位近親屬一致同意才可以捐獻，包括日本、瑞典等；(2)“一人同意”原則，即只要同一順位之中有一個近親屬作出捐獻表示即可捐獻，如德國、我國臺灣地區、新加坡等；(3)“多數人同意”原則，如美國。[7]細加分析，全體同意原則理論基礎實際在于近親屬的決定權是一個集體性的權利，不能夠由單個人或者多數人行使。我國法律規定的近親屬人數很多，近親屬之間的意見不統一是常態，因而如果采全體同意原則則近親屬遺體捐獻無異于形同虛設；反之多數人同意原則更能關照社會公共利益，最大化地發揮遺體資源的效用，同時也能夠兼顧大多數近親屬的意見，通過民主的方式化解近親屬之間的分歧和矛盾是一種可行的方式。而一人同意原則顯得過于激進，勢必會引起其他近親屬之間的矛盾，也不利于家族的和睦安定，忽視了多數親屬的意見，是不妥當的。

三、死者自我捐獻決定權的民法保護

1.死者自我捐獻決定權受到侵害的情形分析。根據我國現有地區遺體器官捐獻模式的設計，死者生前如果沒有捐獻意思表示，則賦予近親屬捐獻決定權，那么死者自我捐獻決定權受到侵害只有兩種情形，第一是，死者生前明確表示同意捐獻遺體，但近親屬在其死后并未進行捐獻；第二，死者生前明確表示不同意捐獻遺體，但近親屬卻違反其意志，進行遺體捐獻活動。其實真正的問題不在于此，因為這兩種情形很明顯是近親屬違背死者的意志進行捐獻或不捐獻遺體活動的行為，按照法律法規規定顯然是不合法的。問題的關鍵在于，何為死者生前的意思表示？是要求書面遺囑進行表示，還是需要進行遺體捐獻登記(參見引言中的案例)，或者是只需要口頭表示即可？這直接決定了法院的認定。第一種情形和第二種情形在口頭或書面表示上具有一致性，筆者進行一體分析，在是否需要捐獻登記的問題上第一種情形和第二種情形具有差別，不捐獻遺體的意思表示顯然不需要登記。

2.遺體捐獻主體決定權行使的形式——書面遺囑抑或口頭表達。關于捐獻意思表示的方式，我國地方立法均沒有規定。一般而言遺體捐獻意思表示的形式有如下幾種：(1)訂立遺囑，在遺囑中確定捐獻意愿和最終捐獻執行人之后即可成立。(2)捐獻協議。捐獻協議是自愿捐獻人與受捐方或者相關方之間簽訂的以在身故后捐獻其遺體為目的的書面約定。這兩種捐獻方式都有規范的書面文件作為日后辨別意思表示的依據。實務中的爭議點一是，口頭意思表示能否被認定？二是書面的協議是否需要辦理公證？

關于口頭意思表示，許多學者反對認定其為遺體捐獻意愿的意思表示方式，理由是口頭遺囑難以辨別真偽，難以進行核實，不能準確推知死者的真實意思。然而筆者認為，這不足以成為反對的理由，第一，我國繼承法承認口頭遺囑的存在。既然繼承法承認口頭遺囑，那么為何同樣是口頭遺囑的捐獻意思表示反而不獲認可？第二，口頭遺囑辨別真偽的問題是可以解決的。例如英國于1961年制定了首部人體組織法——《1961人體組織法案(第54章)》在第1條規定：任何一個自然人，任何時候以書面的形式或者是在他生命的最后時刻，在有兩個見證人在場的情況下可以以口頭的形式，做出在他死后捐獻他的身體或者身體的特定部分用于醫療目的或醫學教育、研究的請求。[8]借鑒英國的做法，只要有兩個見證人在場作證口頭遺囑的真實性，那么認定口頭遺囑捐獻有效性的方式并無不可。再者，許多死者在彌留之際方才決定要進行遺體捐獻，此時他們可能已經喪失訂立書面遺囑或協議的能力，如果否認口頭捐獻的效力，恰恰是違背了其捐獻真實意思的表示。因此，只要有兩個以上的見證人在場，應該認定口頭捐獻的效力。

關于書面捐獻文件是否必須公證。有論者認為，公證的公信力更高，近親屬也更易知曉，有利于遺體捐獻的開展。辦理公證的好處在于，遺囑的訂立無須其他人的意思受領。其近親屬如果無法得知這一情形，就可能在捐獻人去世后反對捐獻。筆者認為這一理由并不充分，捐獻的意思表示能夠通過一定的形式反映出來即為已足，至于公信力高低，是否為親屬知曉，其是否阻撓等都不是應該考慮的問題，不能成為應該進行公證的理由。但是，考慮到對死者捐獻遺體意愿的書面文件往往由其親屬持有，而外人難以知曉死者的真實意愿，如果此時親屬違背死者意愿處理遺體，那么其他人和單位無法舉證證明死者的捐獻意愿，這就會使死者的意愿永遠得不到尊重，故此考慮通過辦理遺囑公證，待發生糾紛之時，有關單位和個人可以到公證機關進行查詢舉證，以確定死者的真實意愿。因此，遺囑和協議的公證還是值得提倡的，當然如果死者權益維護方能夠獲得死者意思表示的證據，則足以認定其真實意思，那么是否公證則在所不問。

3.捐獻主體決定權的公示——捐獻意愿是否需要登記？先看一則案例，魏某生前是軍人，在彌留之際立下遺囑，向自己的戰友表示愿意死后捐獻自己遺體用于醫學研究。魏某死后，其戰友執遺囑前往遺體捐獻接收機構申請，但接收機構以魏某未辦理遺體捐獻登記及公證為由拒絕了其請求。[8]此則案例同引言中的案例一樣指向的問題是捐獻登記問題。爭議點在于進行捐獻的意思表示是否需要進行登記，換言之，登記是否是遺體捐獻的生效要件。關于這一問題，我國《山東省遺體捐獻條例》第十二條第一款規定:“辦理遺體捐獻應當填寫捐獻登記表。”而上海市和深圳經濟特區并未對遺體捐獻登記進行明確的規定。在法國，實踐中生前同意死亡后捐獻器官者可以進行捐獻登記并填寫捐獻登記卡，但是捐獻登記并不具有任何法律效力。捐獻登記只是有助于醫院的器官獲取協調小組了解死者器官捐獻的可能性，只能在與家屬談判中起到促進和鼓勵作用。[9]

筆者認為，捐獻登記不應成為遺體捐獻的生效要件，但應該鼓勵遺體捐獻登記。理由是，第一，從本質上講，遺體捐獻是自然人對自己身體權的處分，只要捐獻者自身具有捐獻的意思表示即為足夠，不需要借助登記這一形式進行認定；第二，現實中登記的程序十分繁瑣，且在占我國人口近三分之二的農村與鄉鎮卻鮮有遺體捐獻登記站，如果遺體捐獻需要登記則會極大地挫傷捐獻者的積極性。但是應該鼓勵捐獻登記，理由在于，第一，出于求捐獻者意思的維護和保障，道理同上文的遺囑公證；第二，遺體捐獻對國家、社會以及其他利害關系人產生重大影響，立法將遺體捐獻登記作為遺體捐獻的成立或者生效要件，統一納入國家管理層面，同時賦予登記行為行政行為和民事行為雙重法律效力，符合我國實際情況。只有賦予捐獻登記以雙重法律效力，才可以對抗任何單位和個人的不正當干預，保障捐獻的順利執行。第三，遺體捐獻是單方法律行為，其成立生效無須相對方(即受捐單位或個人)的同意，具有充分的自主權，因此有必要對其進行限制。

[1] 公民遺體捐獻分析[EB/OL](2009-10-25)[2014-07-07].http://bjyouth.ynet.com/3.1/0508/22/1101905.html.

[2] 章建生.公民遺體捐獻權的法律屬性——游涵清訴游文杰其他人身權糾紛案[J].判例與研究，2008(2)：23.

[3] 劉歡.遺體捐獻民事法律問題研究[D].福州：福建師范大學法學院，2013.

[4] 閻銳.淺議遺體捐獻行為[J].法學，2001(2).

[5] 劉長秋.臺灣地區“人體器官捐獻條例”評議[J].臺灣法研究論壇，2004(2)：75.

[6] 石原明.醫療、法與生命倫理[M].東京：日本評論社，1997：199.

[7] 劉長秋.器官移植法研究[M].北京：法律出版社，2005：198.

[8] 劉耘希.人體器官移植相關法律問題研究[D].重慶：西南大學法學院，2011.

[9] 王海燕.法國器官捐獻和移植管理及規范[J].中華移植雜志(電子版)，2012(6)：25.

(責任編輯：胡先硯)

2014-09-03

武漢市紅十字會委托項目([2014]0620)

黎 樺(1968- )，男，湖北荊州人，湖北經濟學院地方法制研究中心主任，武漢大學法學博士后。

何小銳(1989- )，男，湖北十堰人，武漢大學法學院碩士研究生。

D923

A

2095-4824(2014)05-0106-05