行政證據刑事司法化
——兼論《刑事訴訟法》第52條的理解與適用

張慧

（四川大學 四川成都 610225）

行政證據刑事司法化
——兼論《刑事訴訟法》第52條的理解與適用

張慧

（四川大學 四川成都 610225）

2012《刑事訴訟法》對行政證據在刑事訴訟中作為證據使用予以認可，從理論維度對傳統(tǒng)的證據轉換說予以否定，行政證據刑事司法化應運而生。較證據轉換說而言，行政證據刑事司法化更符合立法原意，體現刑事法律的體系化，遵循尊重和保障人權以及訴訟效率的價值，對立法完善起著導向作用。有效銜接行政證據與刑事證據，離不開司法人員合法、正當司法：明確行政證據在刑事司法程序中的重要性以及所扮演的關鍵角色，樹立尊重和保障人權的理念。

行政證據；刑事證據；刑事司法化

一、背景與問題：從轉換說到刑事司法化

我國慣行對行政違法處以行政處罰、犯罪處以刑罰的二元評價體系。違法與犯罪的界限并不總是一開始就能確定的，行政執(zhí)法案件轉入刑事訴訟程序、撤銷刑事案件而轉為行政處罰成為行政執(zhí)法與刑事司法銜接的主要表現形式。本文主要探討行政證據與刑事證據的銜接問題，是行政證據得以無障礙地進入刑事訴訟之中，還是無論在任何情況下行政證據都不得進入刑事訴訟程序作為證據使用，亦或是二者的折衷？

2012《刑事訴訟法》首次明確規(guī)定了行政證據與刑事證據的銜接，“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，此后《高法司法解釋》、《高檢刑訴規(guī)則》以及《公安機關辦理刑事案件規(guī)定》都對此進行了規(guī)范。立法上，該規(guī)定體現了行政證據與刑事證據銜接的從無到有，對可作為刑事證據使用的行政證據種類做了限定：原則上只有行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、檢驗報告等實物證據材料可以在刑事訴訟中作為證據使用。高檢刑訴規(guī)則對言詞證據做了例外規(guī)定，但必須具備三個條件：一是確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集言詞證據；二是供述、證言或者陳述的來源、程序合法；三是有其他證據相印證。理論上，這一立法規(guī)定否定了傳統(tǒng)證據轉換說。證據轉換說認為行政證據可以在刑事訴訟中作為證據使用，但是其必須經過“轉換”（包括證據收集主體的移轉、證據形式的轉換等，如行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證經過偵查機關查證、核實并補齊相關資料后，成為刑事證據之“物證”）才能用于刑事訴訟程序之中。行政執(zhí)法證據在刑事訴訟中所發(fā)揮的不可替代的作用是證據轉換說誕生的現實背景。轉換說在回應司法實踐的同時，也不可避免地帶有明顯的缺陷：轉換說注重行政證據運用于刑事訴訟中的結果，忽略了“轉換”過程中對行政證據和行政機關取證行為合法性的審查，以及由此而導致的可能的對相對人權利的侵犯。因此新《刑事訴訟法》否定了傳統(tǒng)轉換說，賦予行政證據以刑事證據的證據資格和證據能力，其不需要經過轉換便可在刑事訴訟中直接作為證據使用。

新《刑事訴訟法》背景下證據轉換說已退出舞臺。那么基于法學理論源于且高于法律實踐的認知，行政證據與刑事證據銜接學說應該有所突破、創(chuàng)新，不僅要符合刑事訴訟法律規(guī)范關于兩種證據形式銜接的規(guī)范，并且能夠引導規(guī)范向著更為周全、更為縝密的方向發(fā)展。基于對刑事訴訟法修正案草案及新《刑事訴訟法》的分析，筆者提出行政證據刑事司法化概念，以期能在行政證據與刑事證據銜接的理論研究上拋磚引玉。

二、行政證據刑事司法化理論的優(yōu)勢與功能

（一）行政證據刑事司法化理論要旨。

基于新《刑事訴訟法》的規(guī)定，行政證據刑事司法化就是法院、檢察院、公安機關對符合一定條件的行政證據賦予其刑事證據效力，使其獲得刑事證據資格，直接在刑事訴訟中作為證據使用，受刑事證據規(guī)則的約束。

具體來說，行政證據刑事司法化的特征表現在以下幾個層面：

首先，行政證據在刑事訴訟中可以作為證據使用。司法化強調司法適用性，也就是將證據材料運用于司法程序之中。刑事司法化區(qū)別于行政證據在行政訴訟中的使用，強調其作為證據運用于刑事訴訟中。當然，行政證據刑事司法化是有條件的司法化，比如在決定是否將行政證據作為證據運用于刑事訴訟中時，遵循區(qū)別對待不同證據類型的原則性規(guī)定。并且行政證據刑事司法化是法院、檢察院和公安機關行使自由裁量權的結果。

其次，區(qū)別于證據轉換之“轉換”，代之以“直接作為證據使用”。傳統(tǒng)轉換說與筆者提出的行政證據刑事司法化均認可行政證據在刑事訴訟中作為證據使用。不同的是，前者是行政證據經過轉換后作為形式上的刑事證據在刑事訴訟中使用，而后者是行政證據直接被賦予刑事證據的屬性和功能。文義上，證據轉換說強調技術上的操作，而行政證據刑事司法化則強調法律效果及程序上的規(guī)范制約。法律效果即對于符合一定條件的行政證據，賦予其刑事證據的屬性和功能,而程序上的規(guī)范制約則是“司法化”的另外一層重要含義，即程序司法化。

第三，司法化強調程序的規(guī)范與制約。行政證據刑事司法化不僅認為行政證據可以直接運用于刑事訴訟之中，還認為行政證據運用于刑事訴訟之中理應受到一系列規(guī)則、程序的約束，只有這樣才能實現對證據轉換說的實質性突破，在確保發(fā)揮行政證據在刑事訴訟中的獨特證據功能的同時，規(guī)范行政機關取證行為，實現行政證據與刑事證據的良好銜接。刑事訴訟法有一套較為完備的證據體系、制度，包括對證據收集主體、證據種類、舉證與質證、證據審查等。新《刑事訴訟法》規(guī)定行政證據在刑事訴訟中可以作為證據使用實際上認可了行政機關作為證據收集主體的資格，對刑事訴訟法傳統(tǒng)的法定證據主體及八種法定證據種類做了擴大解釋，將行政機關取證行為及行政證據置于刑事證據規(guī)則的規(guī)范調整之下[1]。

（二）行政證據刑事司法化理論的優(yōu)勢與功能。

1．法解釋學上的優(yōu)勢。較轉換而言，行政證據刑事司法化有幾大優(yōu)勢：首先，邏輯上，行政證據刑事司法化符合立法原意。新《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，這里的“證據材料”從性質上來說是行政證據，而“可以作為證據使用”之“證據”則指稱“刑事證據”，“可以作為”即銜接行政證據與刑事證據的紐帶和橋梁。顯然，“可以作為”不是“轉換”，而是“視為刑事證據”。換句話說，符合法律規(guī)范的行政證據可以被“視為刑事證據”，在刑事訴訟中直接作為證據使用。行政證據刑事司法化的核心即對于符合一定條件的行政證據賦予其刑事證據的效力，直接運用于刑事訴訟程序當中，這是對立法規(guī)范的概括總結。其次，體系上，行政證據刑事司法化以刑事證據體系的重構為重點，認為新《刑事訴訟法》對法定證據收集主體及證據類型做了擴大解釋，行政證據因此具備了刑事證據的屬性和功能。相反，傳統(tǒng)轉換說沒有打破既有刑事證據法定化格局，行政證據只有經過喬裝打扮具備了刑事證據的表征后才可進入刑事訴訟程序作為證據使用。在這種學說背景下，探討行政證據對刑事證據體系的影響毫無意義。尤為關鍵的是，相對于“轉換”忽視行政證據及行政機關取證行為可能的不合法可能而言，在行政證據刑事司法化語境下，行政證據進入刑事訴訟程序后，受刑事證據規(guī)則的規(guī)范調整，從而避免了新《刑事訴訟法》第52條第2款之規(guī)定被“孤立”起來，體現刑事證據體系的嚴密性。第三，目的上，行政證據刑事司法化體現訴訟效率及尊重和保障人權價值。行政證據刑事司法化較證據轉換而言，略去了“轉換”的程序，節(jié)省了司法資源，體現訴訟效率化。再者，行政證據刑事司法化在體現犯罪控制價值的同時，也通過其“司法化”體現出對人權的尊重和保障，包括在行政證據刑事司法化門檻上區(qū)別對待實物證據與言詞證據，也包括在刑事訴訟程序中，行政證據受證據審查，行政行為基于非法證據排除等規(guī)則受制約。

2．進一步完善立法的功能。理論源于立法且高于立法，在行政證據刑事司法化引導下完善立法也是該理論的價值所在?？偟膩碚f，行政證據與刑事證據銜接立法上的從無到有值得肯定，但是，立法規(guī)范也存在不足。筆者認為，行政證據一旦進入刑事訴訟程序作為證據使用，就受刑事證據規(guī)則、程序的規(guī)范、調整，因此規(guī)范的不足主要體現為司法機關行使自由裁量決定行政證據是否在刑事訴訟中作為證據使用所依據的標準不明確。新 《刑事訴訟法》、《高法司法解釋》、《高檢刑訴規(guī)則》及《公安機關辦理刑事案件規(guī)定》采用列舉式的規(guī)范表述方式對可以在刑事訴訟中作為證據使用的行政證據類型做了限定。從證據分類角度講，這些證據種類大都是實物證據。列舉式規(guī)范表述具有很強的操作性，但其最大的缺點在于有限性，不能將所有應當列入其中的證據類型全部列舉出來。此外，刑事訴訟法律規(guī)范在該標準上存在著不協(xié)調、不統(tǒng)一，尤其體現為對待行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述、相關人員證言、陳述的不同態(tài)度。高檢刑訴規(guī)則認為在特殊情況下，該類也可以在刑事訴訟中作為證據使用，但是新《刑事訴訟法》、《最高法司法解釋》及《公安機關辦理刑事案件規(guī)定》均未對此作出規(guī)定。

新《刑事訴訟法》在行政證據與刑事證據的銜接上體現為對司法實踐的概括、總結，將新法頒布之前司法實踐中的能夠在刑事訴訟中作為證據使用的行政證據種類進行了梳理，并在2012刑事訴訟中固定下來。這與證據轉換說的技術性如出一轍，具有很強的可操作性，但是這難免出現對法律的機械化解釋與運用，缺乏靈活性。相反，行政證據刑事司法化除了包含新《刑事訴訟法》行政證據在刑事訴訟中可以直接作為證據使用的含義外，在界定自由裁量權行使的標準上做了擴充，在原具體證據類型列舉式規(guī)范的基礎上，借鑒高檢刑訴規(guī)則對部分言詞證據做出的例外規(guī)定，增加“證據是否可重復獲取”的原則性標準。具體來說，首先，“證據是否可重復獲取”作為原則性 ，避免對具體規(guī)范的僵化操作，避免在刑事訴訟中將所有的符合法律規(guī)范的行政證據類型都作為證據使用，也避免將不在具體證據類型規(guī)范之列的證據當然排除在外；其次，超越單純的證據種類標準，將所有的證據涵蓋在內，行政證據能否在刑事訴訟中作為證據使用的首要評判標準是證據能否重新獲取，而不是該證據屬于何種證據分類。這有利于實現刑事訴訟法律規(guī)范間的協(xié)調統(tǒng)一，特別是對于部分言詞證據而言具有重要意義。 當然，實物證據的直接運用仍然為原則，言詞證據為例外。

三、行政證據刑事司法化適用

（一）行政證據刑事司法化的適用界限。

必須明確的是，行政證據刑事司法化只是賦予相應的行政證據以刑事證據的證據資格、證據能力的可能性，在此語境下行政證據無需按照傳統(tǒng)的慣例經過“轉換”、“審查”，即可直接進入刑事訴訟程序。但是，行政證據刑事司法化并不意味著進入刑事訴訟程序的行政證據天然具有“作為定案依據”的證據能力，相反該行政證據能否作為定案的依據則需要具體的審查判斷，受刑事證據規(guī)則之約束。正如《最高法司法解釋》第65條規(guī)定的，“經法庭查證屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案依據”。

（二）行政證據刑事司法化的適用原則。

行政證據刑事司法化背景下完善立法體現為原則與具體規(guī)則相結合的規(guī)范表述方式，這樣才能避免法律解釋與適用的僵化。那么，在立法完善之前，司法人員需在行政證據刑事司法化背景下遵循三原則。

其一，行政證據需在刑事司法程序中起關鍵作用，約束司法機關自由裁量權。行政證據在刑事訴訟中作為證據使用必須要求其對刑事訴訟的推進起關鍵性、不可替代性作用，否則該行政證據便不能被直接運用于刑事訴訟程序當中，刑事訴訟程序中所需要的此類證據則由司法機關按照刑事訴訟法的規(guī)定重新收集。關鍵性作用可以理解為，行政證據對定罪、量刑有著重要決定作用或者作為其他證據的不可或缺的印證證據。實質上這是要求司法人員明確行政證據與刑事證據是本質不同的證據形式，不能混為一談，而將所有的行政證據都運用于刑事訴訟程序當中。

其二，行政證據在刑事訴訟作為證據使用，其關鍵證據功能應當是偵破案件的依據，區(qū)別于定案依據。也就是說，行政證據的主要功能在于發(fā)現、構建案件事實，而對是否可以作為定案依據，筆者認為應采取謹慎的態(tài)度?！蹲罡叻ㄋ痉ń忉尅分赋觯敖浄ㄍゲ樽C屬實，且收集程序符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的”，才可以作為定案的依據。這一程序性要求出現行政證據在刑事訴訟中作為定案依據的必要情形時，必須經過嚴格審查，符合證據關聯(lián)性、合法性、真實性的標準。

其三，尊重和保障人權。在行政證據與刑事證據銜接上，要求司法人員尊重和保障人權，謹慎行使自由裁量權，綜合判斷行政證據是否要在刑事訴訟中作為證據使用。之所以要深化尊重和保障人權理念，不僅是因為新《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權”納入刑事訴訟法的任務和基本原則之中，立法、執(zhí)法、司法都必須對其予以重視，還因為實踐中行政證據的收集與刑事證據的收集，對于人權保障的程度不同。刑事證據關乎犯罪嫌疑人、被告人的生命、自由，其收集程序更為嚴格，并且其處于司法程序之下，監(jiān)督更為有力。相反，行政證據的收集以社會秩序的維護為主要目的，以行政機關的主動性為依托，不管是在程序設計還是在監(jiān)督效果上都相對較弱。在新《刑事訴訟法》以及行政證據刑事司法化背景下，筆者認為只要行政證據在收集的過程中，按照行政法律規(guī)范的要求保障行政法律規(guī)范范圍內的人權，就可以被運用于刑事訴訟過程中作為破案、立案的依據。

當然，行政證據刑事司法化，也離不開行政機關嚴格遵守法律規(guī)范，規(guī)范自身行為，合法、正當執(zhí)法。在行政證據刑事司法化語境下，行政證據與行政行為已被納入證據審查的范圍之中，所以只有行政機關不斷提高執(zhí)法水平，保證行政合法性、正當性，才能實現最大限度的人權保障和最大限度的犯罪控制。

四、結語

理論和實踐相輔相成、交相輝映，實踐決定理論，理論引導實踐。新《刑事訴訟法》認可行政證據可以直接被運用于刑事訴訟程序當中，并規(guī)定行政執(zhí)法與刑事司法通過證據實現銜接所依據的標準、條件。但是立法不可能是完備無缺的，立法以及執(zhí)法、司法中可能出現的錯誤偏向需要理論的糾正和引導，行政證據刑事司法化替代證據轉換十分必要。在這一理論引導下，執(zhí)法、司法機關在此后實踐落實新《刑事訴訟法》律規(guī)范過程中，應本著行政證據關鍵性作用，立案、破案依據兩大主要功能，以及尊重和保障人權的理念，避免行政證據刑事司法化的濫用，進而侵犯相對人、犯罪嫌疑人以及被告人的相關權利。當然，行政證據刑事司法化約束的不僅僅是司法者，執(zhí)法者在執(zhí)法的過程中也應當客觀公正執(zhí)法，嚴格遵循法律程序。我們期待著理論界的探討聚焦于合乎實際的本質問題，也期待著立法、執(zhí)法、司法者能夠在理論的引導下進一步推進我國的法治進程。

[1]杜 磊.行政證據與刑事證據銜接規(guī)范研究——基于刑事訴訟法第52條第2款的分析[J].證據科學,2012,(6).

On Criminal Judicialization of the Administrative Evidence

ZHANG Hui

The 2012 criminal procedure law determines that the administrative evidence can be used as evidence in criminal lawsuit,negating the traditional evidence conversion in theory. The criminal judicialization of the administrative evidence arose.To the evidence conversion,the criminal judicialization of the administrative evidence is more consistent with the legislative intention,manifests the systematization of criminal law,respects and guarantees human rights and the value of lawsuit efficiency and plays a guiding role to improve the lawmaking.The effective connection of the administrative evidence and the criminal evidence cannot separate the judiciary and the justice,that’s to say,we must understand well the importance of the administrative evidence in the process of the criminal judicial procedure and its key role,build up ideas to respect and safeguard human rights.

Administrative Evidence;Criminal Evidence;Criminal Judicialization

DF7

A

1674-5612（2014）02-0046-05

（責任編輯：吳良培）

2013-12-26

張 慧，（1989— ），女，山東聊城人，四川大學2012級訴訟法學碩士生，研究方向：刑事訴訟法學。