論軟法與習慣法的關系

劉 寧

(山東行政學院，濟南250014)

論軟法與習慣法的關系

劉 寧

(山東行政學院，濟南250014)

軟法起源于中世紀的商事習慣法這一事實表明在軟法與習慣法之間存在著同質性。軟法起源于習慣法卻不依賴于習慣法，而是形成了自己的體系。軟法的體系建構表明在軟法和習慣法之間存在異質性，并且其異質性是如此的重要以至于其將軟法與習慣法剝離。就軟法的發展而言，軟法與習慣法在表現形式、制定邏輯以及實施機制上是不同的。

軟法；習慣法；關系

當代意義上的軟法始于20世紀70年代，隨后歐盟的實驗主義對歐洲的法律和政策進行了革命性的變革，導致歐洲的發展充滿變局。面對如此復雜的圖景，歐盟在治理的過程中引入了軟法的機制，以平衡不對稱發展的歐洲。軟法機制隨即迅速的發展，而歐盟就業策略(EES)和開放協調方式(open method of coordination,簡稱OMC)和其他的軟性方法被用來作為實現歐洲治理的軟法工具。這些軟法工具并不具有外部強制力和執行力，主要通過相對方的理解和支持而自我約束實行。[1]軟法機制在歐洲的施行顯著的促進了歐洲的經濟一體化，然而卻沒有帶來歐洲社會平等的同等增加。[2]因此，這一效果本身表明軟法機制的理論基礎的偏向性，或者說構成軟法的譜系的基礎在此產生了分化，一個偏向于新中世紀的譜系，而另一個則指向社會譜系。[1]歐洲的實驗主義偏向了新中世紀譜系，將軟法的淵源追溯于中世紀的商人習慣法。問題是軟法何以區別孕育它的習慣法？軟法是如何在自身的發展過程中逐漸的脫離了習慣法的路徑，而走上了一條不同的發展途徑？

一、軟法的習慣法起源

西方學者研究認為，軟法起源于中世紀的商事習慣法，而中世紀的商人法本身就是為各國商人所普遍遵循的商人習慣法的匯編。作為中世紀商事習慣法的延續，軟法不可避免地帶上中世紀商人法的印跡。

(一)中世紀商事習慣法

中世紀被學者貼上“黑暗”的標簽，但是就是在這一“黑暗”的時期產生了當代的商業文明。商法——作為商業文明的基礎——在這一時期得以形成和完善，并第一次被看作是完整的法律體系。[3]這是由于在這一時期，商法獲得了其發展所需要的必要的條件，并且商人積極的利用這一條件將商業關系系統的在法律上表現出來，由此開啟了近現代的商業文明。

中世紀的商業革命是以農業革命為開端的，歷史的進程也證明了推論。農村貿易的發展孕育了一個新的職業階層的出現——商人階級。隨著這一階層的出現，商業便擴展起來，隨后城市貿易也發展起來。不斷發展的商業促使商人階層聯合起來表達自己的利益訴求，由此形成了商業行會。商業行會漸漸的成為城市自治的主體。其通過從封建領主、教會、國王手中活得特許權而實際上成為了城市的管理機構。[4]同時由于城市的領導與商業行會的重合，導致城市與行會之間的界限模糊，由此使得行會中的商品交易習慣、慣例和內部規章通過匯編成為商業慣例和商事裁判集而成為習慣法。使這些規則不僅在內部具有約束力，同時由于其獲得了當局明示或默示的認可，故而在整個社會領域具有了“準”法律的效力。[4]由此產生了中世紀的商人習慣法。

(二)中世紀商事習慣法的特征

作為法律形式的商法其支配著特定地方的特定的一群人；也支配著城市和城鎮中的各種商業關系。同時還具有當時法律的一般特性，即客觀、普遍、互惠、參與裁判、整體以及發展。[3]

首先是客觀性。商業規則規避風險的要求排斥模糊和任意的規則，要求客觀與準確的規則指引；其次是普遍性。普遍性的法律要求主要是與當時的商業活動的世界性或國際性相關。[3]；再次是權利的互惠性。互惠的實質是利益的交換，其不允許利益的不公平分配，具體而言其包括實體性的互惠性原則和程序性互惠原則，前者是指權利義務配置的公平；后者則是指教會法、日耳曼法以及羅馬法中所蘊含的形式主義原則，這些原則經過改造而被適用于商法；第四，參與裁判，參與式裁判是商法最重要的特征，這一特征要求商法的裁判不是由專業的法官擔任，而是由商業行會或者商人選出來的人來擔任糾紛解決者，可以是法官也可以是其他商人；第五，商法的完整性，商法的完整性是指商法形成了一個完整的法律體系，各種不同的法律制度得以建立，連同一些古老的法律制度，共同構成了完整的商事法體系；[3]第六，商法的發展性，任何一個法律體系本身都不是靜止不變的，而是在不斷的調試和完善，商法作為一門實踐的科學，其必然會隨著商事實踐的發展而不斷的充實其體系。

(三)軟法的習慣法起源

中世紀商事習慣法的如上特性使得其與軟法產生了關聯。據現代的學者研究，軟法在三個方面是與中世紀的商人法有關聯的，即多元主義、事實性和商人法。這三者不僅是中世紀商事習慣法的主要特質，同事也是商事習慣法區別于其他法律體系的主要表現。以這三者為依歸，軟法獲得了其歷史生命力。首先，就多元主義而論，商事習慣法本身就是不同地域、不同商人團體的各類不成文法的總稱；[5]其次事實性意味著商事習慣法和軟法是在社會聚合中自發產生，高度有機并且源于事實；[2]再次，與事實性相關聯，商人法孕育了軟法的最重要的特質，即自發性、自我執行性和普遍性。在這三者的基礎之上，軟法獲得了理論基礎。

二、軟法的概念證成

軟法起源于中世紀的商事習慣法，主體之間的規則主要依靠當事人自愿的協議確定并由當事人自愿的執行。同時為彌補當事人自愿執行的不足，其還同時建立了相應的裁判機關。這一裁判機構的組成人員主要是依靠當事人的選舉產生。因此，軟法的這一機構使其與傳統的規則如習慣、道德等完全自愿性的規則產生了區別，因此軟法成為道德與法律之間的橋梁。

(一)軟法亦法

軟法是不是法的問題是軟法的第一個基本問題，[6]這一個問題涉及到軟法的定性。就軟法的定性問題，學界的意見是一致的，即軟法是法。但是要肯定軟法是法，那么就必須回答于此相關的兩個問題：(1)什么是法？或者說具有什么特征的規則才能合適的稱之為法？(2)軟法是否符合上述關于法的一般特征？

就什么是法的問題學者從不同的角度給法下過各種各樣的定義。但是筆者認為對于法這一社會現象的界定，必然是描述性。哈特的《法律的概念》一書對規則進行了詳細的描述，并指出了判斷一項規則是否是法律的標準。一項規則要成為法律其必須具有如下特征：(1)在任何時間和地點，法都有一個顯著的普遍特質，這就是它的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意而是在某種意義上具有強制性制度總的；(2)正義既是適合于法的善，又是諸善中最具法律性質的；(3)法律是有規則構成的，這是無可懷疑和不難理解的。[7]如果法是具有上述三種要素的規則體，那么軟法是否符合上述的要求？從軟法的習慣法起源中可以看到，軟法是人類共同體通過民主協商、公開參與的方式制定的具有外在約束力的規則。該規則體現了共同體成員之公意，符合哈特對善的正義的要求。因此，軟法是法，其符合法的三個基本特征。

(二)軟法的概念

如果軟法是法，那么軟法是什么樣的法，其概念和外延是什么？這一問題是軟法的本體論問題，也是其他問題研究的邏輯起點。但是正是對于這一基本的問題，學術界并沒有達成統一的意見。學者從不同的方面界定了軟法的范疇，但是其都強調軟法的非國家強制力，即其僅僅具有實際的約束力。同時結合軟法的習慣法起源，筆者認為軟法是人們之間自愿產生調控人們之間行為的具有實際約束力的行為規則。這一概念不僅強調了軟法相比較國家法的特征同時還蘊含著軟法的習慣法起源，因此可以比較全面的概括軟法的內涵。

就軟法的概念而言，其一方面來源于中世紀的習慣法，另一方面則以其非法律約束力而區別于國家法。換句話說，軟法的內涵還必須從其與國家法的區別辨明。就目前學界的研究而言，軟法與國家法的區別如下：

1.軟法是法，因此其必然具有法的一般特性，但是軟法的一般特性與國家法所反映的側面不同。首先，對于法的公共性而言，軟法主要側重于反映國家意志之外的其他共同體的利益訴求；而國家法則主要反映的是國家的意志；其次，就法的規范性而言，軟法主要是提供行為指引；而國家法則不得不忽略具體情景中主體行為選擇的細節差異，抽象的設定一套行為模式；再次，就法的普適性而言，軟法根據不同的情景調整其效力，而國家法的效力則是需要明確規定時間、地點、人、事。[8]

2.軟法雖說是法，但是這僅僅是就形式主義的角度而言的，就軟法的實質而言，其具有國家法所不具有的特征。首先是軟法的創制方式和制度安排更負有靈活性；其次是軟法的實施方式未必依賴國家的強制力；再次是軟法實現的非司法中心主義；復次是軟法的法律位階不甚明晰；最后軟法的制定和實施具有更高程度的民主性。[8]

三、軟法的生成：與習慣法的剝離

如果說軟法的定性是確認軟法的存在，那么將將軟法從習慣法中剝離出來就是軟法“獨自成長的前提”。作為中世紀商人習慣法的延續，如果不能將其從習慣法中剝離出來，換句話說如果不能證明二者存在異質性，那么就只能證明其是習慣法的一個分支，并能證明軟法作為獨立的法律體系的作用。軟法和習慣法的區別如下：

首先，在表現形式上。軟法必是成文的，而習慣法則兩可。軟法雖然只是形式意義上的法，但是其也必須具有法的一般形式特征，比如具有制定主體，特定的內容以及確定的條款。而習慣法則未必，比如在沒有文字的民族，由于其沒有相應的文字記載，其規則主要依靠時代的口耳相傳，因此以成文的形式強求則不免有削足適履之嫌。

其次，在制定的邏輯上是不同的。[9]軟法的制定是由人們自愿和有意識的制定的，在這一過程中，軟法的制定之間為追求特定目的的實現，進行不斷的協商和妥協，最終形成一份契約。簽訂契約的人必須履行契約中的義務，否則就需要承擔相應的責任，當然這種責任的承擔不是由國家予以追究的。易言之，軟法是人們理性建構的結果。但是習慣法則不然，或者說習慣法更多的是人們無意識的結果，只是后來由于人們的普遍遵從，才使其具有了約束力。換句話說要成為一項習慣法其必須滿足以下條件：(1)該行為規則必須具有長期的歷史淵源，其在漫長的歷史長河中是人類自發的社會實踐的結果；(2)自發性，即習慣法的形成是自發形成的，當然也不排除約定性的習慣法；[1](3)為社會所認可。這是判斷一項行為規則是不是習慣法的決定標準，即其必須為社會大眾普遍的遵循，而不是某個人的特殊的愛好或者偏愛。[10]簡言之，習慣法的邏輯是歸納的邏輯；而軟法的邏輯是演繹的邏輯。[9]

再次，在實施的機制上，軟法與習慣法也存在著不同。前者是“外部植入性規范”即軟法主要是由居于其上的權威機構制定并實施的；而習慣法則是“群體內部自生性規范”，由于習慣法是群體內的成員在長期的歷史過程中共同認同，因此對于這些規則其具有共同的信仰，因此其實施機制主要是成員的自覺自為，但是這并不意味著習慣法不存在懲戒措施，相反的，習慣法對于不遵守其規則的行為也規定有相應的制裁措施。

在習慣法與軟法的區別當中，其生成邏輯無疑是最主要的，在不同的邏輯之下，決定了軟法必然脫離習慣法而獨立存在。但是這些區別本身并不能抹殺軟法起源于習慣法的事實，相反，正是由于這一事實，軟法與習慣法之間的關系并非界限明而是可以轉化的。這一轉化本身將構成軟法領域全新的課題。

[1]羅豪才. 軟法的治理與實踐[M]. 北京：北京大學出版社，2010：1-17.

[2]羅豪才，畢洪海. 軟法的挑戰[M]. 上海：商務印書社，2011:11-17.

[3]伯爾曼. 法律與革命(第一卷)[M]. 北京：法律出版社，2008：327-342.

[4]朱慈蘊，毛鍵銘. 商法探源——論中世紀的商人法[J]. 法制與社會發展，2003(4):129-133.

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[8]羅豪才，宋功德. 認真對待軟法載[J]. 中國法學，2006(2):3-24.

[9]鄭毅. 論習慣法與軟法的關系及轉化[J]. 山東大學學報，2012(2) :94-100.

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(編輯：崔 維)

2014-08-15

D913.99

A

2095-7238(2014)09-0076-04

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.09.014