暴力妨害非編人員執行公務之定罪辨析

潘仲華，付紅梅

（上海市浦東新區人民檢察院，上海 200135）

暴力妨害非編人員執行公務之定罪辨析

潘仲華，付紅梅

（上海市浦東新區人民檢察院，上海 200135）

妨害公務罪的危害本質在于干擾和破壞公務行為，執法人員是否具有公務員或事業編制的身份不能完全阻斷本罪的適用，而應結合執法人員的職權、職責、執法名義等予以綜合考慮，將非編人員納入本罪的保護范圍具有法理依據及現實基礎。在把握公務執行保障與公務行為合法性的平衡中合理對待執法瑕疵，有利于法律效果和社會效果的實現。

妨害公務罪；犯罪實質；非編人員；執法瑕疵

一、問題的提出

基本案情：犯罪嫌疑人黃某及其妻余某駕駛廂式貨車在路邊無證擺攤賣水果，當城市管理行政執法局執法隊員（以下稱“城管”）胡某帶領特保隊員吳某、韓某、管某等人執法予以勸離時，黃某未予聽從，且手持三角鐵棍等兇器毆打特保隊員，致胡某、吳某、管某輕微傷。經查，被害人胡某系城管取得執法證的非事業編制人員，吳某、韓某、管某系穩定辦公室聘用人員。對不具有事業單位編制但已經取得行政執法證的執法人員在執法過程中受到暴力抗法是否適用妨害公務罪，由于不同的認識造成司法實踐的各行其是，影響法律的統一實施。

關于“非編人員”、“臨時工”的討論充斥著網絡：一方面從城管執法打人，殘疾人住房被強拆，到政府公務人員酒后駕車，刻意借“非編人員”、“臨時工”逃脫責任的意圖明顯。另一方面東部沿海某縣農業局，正式編制40個，但“非編人員”有100多①王艷明：《機構改革不妨從清理臨時工做起》，載《新京報》，2013年3月24日。，駐京辦雇傭黑保安抓捕上訪者，從市場中尋求資源來維持治理正在成為基層政府的普遍傾向。網絡評價“非編人員”、“臨時工”是中國最神奇的職業②《“臨時工”緣何能頂半邊天》，鳳凰網，評論頻道，http://news.ifeng.com/opinion/special/ linshigong/,2013nian，2013年12月31日訪問。，他們無處不在，但又似乎根本不存在；他們既是炮灰，又是盾牌；他們在社會管理的最前線，實際行使著執法權；他們沒身份沒地位，卻總成為被問責的“替罪羊”。我國改革發展正處在關鍵階段，利益格局調整困難復雜，社會矛盾糾紛多發，但執法資源相對有限，出現了大量的“非編人員”執法現象，暴力抗法的案件也時有發生。

妨害公務罪越來越成為敏感罪名，刑法作為公法，體現了鮮明的國家本位主義的思想，如何既能保護執法行為，又能有效地促進執法方式轉變，應在國家利益的保護與對公民權益的保護之間尋求平衡點。因而，需要厘清兩個問題：一是“非編”身份能否阻斷妨害公務罪的認定？二是持有執法證的非編人員執行公務是“合法執法”還是執法瑕疵？筆者認為對妨害公務罪犯罪對象的界定，有賴于對本罪危害本質的認識和把握，對公務行為“合法性”的判斷需要結合立法目的及社會效果予以考慮。

二、“非編”身份不能完全阻斷妨害公務罪的認定

1. 從犯罪實質出發，非編執法人員可能成為保護對象。《刑法》第277條僅規定四種身份能成為妨害公務罪的犯罪對象，之后多個司法解釋又陸續將對象擴大到礦山安全生產監督管理人員、煙草專賣執法人員、草原監督檢查人員等。關于本罪的犯罪對象，理論界和實務界已進行了長期深入的探討，主要形成了三種學說①李希慧，黃洪波：《妨害公務罪的立法缺陷及其完善》，載《法學》，2006年第6期。：一是“身份論”，又稱“血統說”，即具有國家機關工作人員身份的人員；二是“公務說”，主要觀點是從是否從事公務來認定，身份在所不論；三是“折中說”，又稱“身份與公務兼備說”，認為國家機關工作人員既要具有“身份”，也應同時從事“公務”的人員。結合刑法及相關司法解釋的內容，非編人員能否成為本罪的犯罪對象，關鍵看非編人員是否符合國家機關工作人員的實質內容。

犯罪的本質在于法益侵害，之所以將妨害公務罪劃入《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”中，在于本罪基本類型的可罰性表現在行為人對執行公務的人員實施了暴力、威脅的行為導致了國家對社會管理活動無法正常進行。換言之，妨害公務罪的本質在于干擾和破壞了公務行為，這也是本罪與侵害自然人人身犯罪的關鍵區別所在。據此，判斷妨害公務罪的犯罪對象應當從本質上——行使職權的角度考慮其內涵和外延，從而準確界定國家機關工作人員的范圍。筆者認為，本罪的犯罪對象應當具有以下三方面的特征：（1）取得行使職權的資格，無資格即無職權。這種資格可以通過法定身份取得，如檢察官；也可以通過法律授權或者有權機關的授權取得，如人民陪審員；還可以通過合法的接受委托取得，如以合同形式聘任的協管員。（2）具有職權并負有職責。即行為人既要具有抽象職務權限，也要具有從事該具體職務的權限。正如“行政執法證”上會寫明持證人員從事執法工作的基本內容、地域界限及時間范圍等，超出該范圍執法，不可視為依法執行公務。（3）以職務名義按程序從事公務，其目的是告知相對人其正在履行公務②此處“公務”僅包括國家事務，即以國家、政府之名而為的行為，那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，則不能認為是公務。，相對人有義務配合。內容包括出示證件、表明身份、告知權利、說明理由等，按照法定程序進行。故確定本罪的犯罪對象，應重“資格”，而非“編制”，忽視國家工作人員從事公務的職能性質，單純的“身份論”已不適應社會的發展。但只強調從事公務，不僅會導致認定上的困難，還可能無限擴大妨害公務罪的犯罪對象范圍，這對倒逼行政機關規范行政行為、提高行政執法水平不利，單純“公務說”也不可取。“折中說”雖然彌補了淡出“身份說”和“公務說”的一些弊端，但仍無法解決身份與公務含義不明的弊端，缺乏可操作性。

綜上，筆者認為，從妨害公務罪實質出發，成為妨害公務罪犯罪對象的國家機關工作人員應當以具備特定資格為前提，以擁有職責和職權為基礎，以職務名義從事國家事務的人員。即具備“資格+職權+職務名義”從事公務被暴力、脅迫的可以成為妨害公務罪的犯罪對象。因此，非編工作人員只要擁有有權國家機關委托或合同委托的形式取得了從事某項具體執法工作的資格，并在其權限范圍內，以職務名義依照法定程序公正執法的，可以成為妨害公務罪的犯罪對象。

2. 從權責統一角度出發，非編人員應當列入保護范圍。2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》：“在依照法律、法規規定行使國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為的，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任。”國家以立法解釋的方式對瀆職罪犯罪主體作出了擴大解釋，由于瀆職罪的主體都是國家機關工作人員，因而該解釋實際上將不具有國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員納入到國家機關工作人員的范圍。由此可見，如在適用瀆職罪時，對享有公共管理職責的人員不論編制，苛以嚴格要求；在適用妨害公務罪，保護依法執行公務行為遭受不法侵害時，卻排除不具有國家機關工作人員的法定身份的人員適用，顯然不符合權責統一的基本原則。且在2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（法［2003］167號）已進一步明確了國家機關工作人員的認定：“……雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員。”

3. 從司法解釋情況看，不應簡單排除非編人員的適用。否認將非編人員納入本罪保護范圍的重要依據就是最高檢2000年《關于以暴力、威脅方法阻礙事業編制人員依法執行行政執法職務是否可對侵害人以妨害公務罪論處的批復》，其具體理由是該批復僅將依照法律、行政法規的規定執行行政執法職務的國有事業單位人員以及國家機關中受委托從事行政執法活動的事業編制人員等這一部分不具有國家機關人員編制的人員納入了妨害公務罪的保護范圍，而受國家機關委托從事行政執法工作的非國家機關工作人員并不在該批復的適用范圍內，因而該類非編人員不能成為本罪的犯罪對象。筆者認為，這種解釋難免陷入掛一漏萬的困境中，該司法解釋以批復的形式出現，必然遵照“一請示一批復”的原則，其內容只是對當時重慶市檢察院的請示內容做出相應的答復，對于沒有涉及的情形，如受委托從事行政執法工作的非編人員是否可以成為本罪的犯罪對象并無提及。故該批復并沒有排除非編人員成為妨害公務罪的犯罪對象。

4. 從司法現狀上看，將非編人員列入保護范圍有利于社會效果的實現。目前，我國行政委托現象大量存在，這些受委托執法人員雖然不具有公務員或事業單位編制，但其與《刑法》第93條規定的國家工作人員一樣都從事公務，兩者的區別就在于權力的來源不同。本案中的受害人胡某從事城管工作多年，取得了執法證，但在編制改革中因部分條件不符，沒有取得事業單位編制。類似胡某一樣的非編人員往往工作在執法一線，他們直接與執法相對人接觸，極易遭受不法分子的暴力、脅迫，如不將其納入妨害公務罪的保護范圍，于國家機關執法權威、社會管理活動的正常進行都不利。也有學者從社會效果的角度否認非編人員納入該罪的保護范圍，其理由是絕大部分非編人員素質無法與國家機關工作人員相比，若將其作為妨害公務罪的保護對象，勢必造成國家從法律的角度保護“城管臨時工打人”的問題，客觀上會助長其粗暴執法等現象。筆者認為這種理由站不住腳，行政執法人員素質的高低，直接決定了行政執法的質量，但執法隊伍素質的高低不能成為其合法的執法行為是否應當受保護的依據。一些非編人員的素質可能不高，但是不能一概而論，況且國家機關工作人員中也有素質不高者。因此，只有嚴把非編執法人員“入口”關，并加大培訓和管理的力度，強調依法文明執法，同時依法保護其合法的公務行為才是正途。

三、非編人員執法是違法執法還是瑕疵執法

妨害公務罪的立法旨在處罰妨害依法執行公務的行為，阻礙國家機關工作人員的違法行為，當然不成立本罪。因此，判斷非編人員能否成為妨害公務罪的犯罪對象還應看非編人員執法的行為是否合法，這就涉及到執行公務合法性的認定標準問題。刑法學界存在三種學說：一是實質說，認為只要執行職務具有法律上的實質根據，至于形式上是否合法在所不問；二是形式說，抓住職務行為合法性的形式要件，認為只有具備形式合法性的行為才是合法行為；三是折中說，認為職務行為的合法性要具備形式和實質的合法性。筆者認為，合法的執法行為不僅包括內容上合法，也包括形式上合法；不僅指實體上合法，而且也指程序上合法。具體說來，應同時符合下列三個方面要求：一是執法者需具備抽象和具體的授權。抽象職務權限范圍應結合公務人員職位設定、職務要求、職務范圍等予以理解。具體授權指該公務人員具有實施具體行政行為的權限。本案中胡某取得了城管執法證，即獲得了城管執法的抽象權限，胡某雖非事業單位編制身份，但其以合同形式取得了合同范圍內的執法權限，成為了城管大隊正式職工，具有管理其片區城管事務的權力。二是執法內容達到合法性要求，主要指執法目的應當正當，執法不損害國家、集體、個人的合法權益，公務行為應公平、合理。胡某等對黃某違規擺攤行為予以制止，是為市容環境整潔而執法，且在整個執法過程中未見其有不公平執法的情況，其執法內容合法。三是執法具備法定的必備的重要條件、方式和程序。如果是違反了法律對公務行使的強制性規定，公務執行就不具有合法性。胡某身著城管制服，持執法證，其他人員著協管制服，對違規擺攤的黃某勸說，其程序無不當之處。故筆者認為，胡某的執法行為具有合法性。

司法實踐中，判斷職務行為的合法性仍然會遇到一些問題，如在執法具備合法性的大前提下，執法過程中存在執法瑕疵該如何處理？在遵照上述基本要素的前提下，筆者認為，應當從公眾利益與個人利益調和的角度把握公務行為合法性的判斷，“職務的執行，如果直接侵害到人民的權利和自由，則應從嚴解釋；反之，不影響職務行為效力的，為了公務的圓滿進行，則不妨從寬解釋。”①楊潔：《妨害公務罪若干問題探析》，中國政法大學2011年碩士學位論文，第8頁。只要該公務行為不屬于明顯濫用權力的行為，沒有違反被執行職務的對方的權益所必要而且重要的程序要件，就應當認為依法執行公務②張明楷：《刑法學》第四版，法律出版社2011年7月，第916頁。。對于何種行為屬于執法不當，如何判斷執法是否存在不當，應當根據案件的具體情節予以綜合評價。實踐中，有些行為人就是因為執法者的不當執法行為刺激才實施的犯罪，該行為人再犯同類罪的可能性較小，人身危險性較低，在認定妨害公務罪的前提下，在合理范圍內予以理解，并將執法瑕疵作為酌定從輕處罰的量刑情節予以考慮。

本案中胡某取得了行政執法證，在執法過程按照相應執法程序要求，對違反城市市容管理的違章擺攤行為執法，其執法行為從實體和程序上都符合要求，雖然其內部規定要求非編城管應當在具有事業單位編制的城管帶領下執法，筆者認為，該規定不屬于法律強行性規定，胡某的執法行為屬于執行公務行為不規范，存在執法瑕疵，不能阻斷妨害公務罪的適用。但在對被告人量刑時，參照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》就妨害公務罪的量刑指導意見中“因執行公務行為不規范而導致妨害公務犯罪的，可以減少基準刑的20%以下”，酌定從輕處罰。檢察機關可以對胡某所在單位發出檢察建議，建議該單位對胡某不按內部規定導致執法瑕疵影響量刑的行為給予處理。

四、余論

在現代社會，行政法治如果不同時確立制約與激勵雙重機制，就不可能建設高效和廉潔政府，濫權、腐敗、官僚主義和效率低下就不可避免。③姜明安：《中國行政法治發展進程回顧——經驗與教訓》，載《政法論壇》，2005年第5期。在妨害公務罪的定罪和量刑方面，說到底就是要在保障公務的順利執行與國民的人權之間進行平衡。一方面，為了維護公共利益，維護行政行為公定力，保障公務行為順利執行，必須賦予行政機關必要的權力，并維護這些權力的有效行使，以達到行政目的。在妨害公務罪的保護對象上不能“死扣”四類人員，應從本罪法益保護的實質出發，將受委托從事公務的非編人員列入本罪的犯罪對象，合理把握執法行為“合法性”的判斷。對執法瑕疵行為在定罪的前提下，在量刑環節酌定從輕處罰。另一方面，構建服務型政府需要以服務被管理者為導向，淡化行政官僚權力色彩和成分，樹立公民本位和社會本位的理念。結合目前我國執法亂象，也不宜擴大妨害公務罪的適用范圍，對于行政人員違法執行公務的行為不予保護，并且在一定程度上要從嚴把握合法性的認定標準。從妨害公務罪的立法目的出發，把握好公務執行之保障與公務行為合法性平衡，既保護合法的公務執行行為，又要站在平衡政府行政權力與公民權利的角度，倒逼行政機關加快行政執法體制改革進程，推動政府改進服務質量，優質高效地為公民提供服務。

Study on the Crime of Obstruction of Off cial Business of Non-permanent Staff by Violence

Pan Zhonghua, Fu Hongmei
(Shanghai People's Procuratorate of Pudong New Area, Shanghai 200135, China)

Hazardous nature of the crime of obstruction of off cial business is interference and sabotage of off cial acts. Whether law enforcement off cer is civil servants or career preparation, it can not completely block the application of this crime. It should be combined with authority, responsibility, on behalf of law enforcement off cers and other law enforcement. At the same time, it should be considered and it should be included in the scope of protection of nonpermanent staff with a legal basis for this crime and realistic basis. We should grasp the legitimacy balance security and civil perform off cial acts in a reasonable law enforcement treat blemishes, and social effects in favor of the realization of the law.

Crime of Obstruction of Off cial Business; Criminal Substantive; Non-permanent Staff; Flaws of Law Enforcement

D631.4

A

1008-5750(2014)03-0046-(05)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.03.008

2014-03-27 責任編輯：孫樹峰

潘仲華，男，上海市浦東新區人民檢察院研究室副主任；付紅梅，女，上海市浦東新區人民檢察院研究室干部。