行政執法證據與刑事司法證據銜接問題研究

趙性雨，王 倩

(濟陽縣人民檢察院，濟南250014)

一、行政執法證據與刑事司法證據的理論界定

實踐中，行政執法和刑事司法是緊密聯系在一起的，無論是行政違法行為向刑事違法行為的轉化，還是行政執法程序向刑事司法程序的過渡，證據的銜接是極為重要的一環。行政證據與刑事司法證據在收集主體、程序、方式，證明對象、證明標準等方面都存在區別，因此有必要對二者內涵進行厘定。

廣義的行政證據，又稱為行政程序證據，是指在行政程序中可以證明案件事實的材料。［1］行政程序包含行政執法程序和行政司法程序，［2］本文所稱行“行政證據”，也可稱為行政執法證據，是指行政機關，主要是如工商、質檢、稅務、煙草專賣、鹽業專賣、衛生、環保、審計、檢疫檢驗等部門，在行政執法過程中依照法定程序而收集并審查核實的，能夠證明案件真實情況的材料。行政執法證據收集方式和程序沒有統一明確的規定，為了體現行政活動的效率性原則，執法人員往往要當場根據收集的證據作出決定或者在較短時間內決定，因此在程序上跨度短，手段上較為單一、力度有限。行政執法人員兼具收集證據和審查、認定證據的雙重身份，與行政相對人之間缺乏必要的抗辯機制，證據取得的公開透明度不高。［3］我國行政執法的證明標準并沒有單獨明確的規定。從國家行政權力與公民、法人權利的關系來衡量，證明標準越高，行政權力的行使就越有保障;反之，證明標準的要求越低，行政權力的行使任意性就越大，公民、法人的利益就容易受到非法侵犯。［4］行政執法與行政訴訟的證明標準應該加以區別，行政執法的證明標準應是行政機關對待證案件事實進行認定的最低或者是必要的限度。［5］

本文所稱“刑事司法證據”，是在刑事訴訟過程中，由刑事司法機關依法收集并核實的，用以證明犯罪事實是否發生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有關案件真實情況的一切事實材料。在刑事訴訟中，當事人、辯護人、訴訟代理人亦有權依法提供相關證據材料，但在“兩法銜接”語境下此類情況并非本文探討的范圍。新修訂的《刑事訴訟法》第48條對證據的概念作了修改，采納了材料說，即“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。刑事司法證據的調查和收集，是司法權中偵查權的重要體現，相較于行政執法證據，刑事司法證據的收集手段和方式更加多樣化，程序更加嚴格，更富有國家強制性。根據刑訴法及相關法律法規的規定，刑事司法證據必須由司法機關對取證主體、證據形式、證據來源等多方面是否合法進行審查，并且在法庭的出示，由當事人進行當庭質證，未經質證的證據，不能作為定案的依據。因此，刑事司法證據的審查較行政執法證據更為公開、公正。刑事制裁的嚴厲性遠遠大于行政處罰，刑事證明標準上也要高于行政執法，有罪的證明標準必須達到“案件事實清楚，證據確實、充分”，排除合理懷疑。修改后的刑訴法第53條規定對證明標準的具體含義進行了明確與細化［6］。

二、行政執法證據與刑事司法證據銜接的必要性和可行性分析

(一)必要性分析

1.犯罪發現的客觀過程與規律。判斷某種行為究竟是行政違法還是犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否已經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規定。［7］在行政違法頻繁的形勢下，大多數情況是在案發后由行政執法部門對案件現場單獨進行勘查，然后收集行政執法證據，發現犯罪后，將收集到的證據作為線索進行移交，偵查機關收到線索后根據刑事司法證據的要求再行取證。大量的行政犯罪是通過行政執法途徑發現的，而這一規律，決定了行政執法與刑事司法證據銜接的必要性。

2.行政執法證據與刑事司法證據的差異性。如前文所述，行政執法機關與刑事司法機關在證據收集過程中由于收集證據的主體、目的、程序、標準和側重點不同，獲取的行政執法證據與刑事司法證據在質與量上都有明顯差異。行政執法機關在收集證據時多是證明相對人違法行為存在，刑事司法人員提取證據時不僅要注重客觀行為證據的采集，而且還要收集主觀心態方面的證據，相比較而言，更注重提取能夠證明犯罪嫌疑人罪輕或無罪的證據。［8］

3.證據資源的有限性和專業性。證明案件事實的證據是有限的，如若對行政執法證據在刑事司法中的效力進行全盤否定，相關證據由刑事司法機關重新收集，不僅會錯失最佳取證時機，加大取證難度，還會給予犯罪嫌疑人毀壞、隱匿和偽造證據的可乘之機。行政犯罪案件中的證據具有很強的專業性和隱蔽性，容易滅失，收集時空間跨度大，存在滯后性，在進入到司法程序后，偵查機關如再行取證，往往面臨的是取證難、偵破難等問題。

4.訴訟效率及效益。公正和效率是刑事訴訟永恒的價值追求。“遲來的正義是非正義”，效率價值要求司法機關及時推進訴訟，使案件得到及時處理。行政機關是接觸違法犯罪案件材料最早的機關，能夠及時收集涉嫌犯罪的證據并將移送司法機關，提供高質量且豐富的線索和證據，幫助司法機關提高查證率。提高訴訟效率意味著訴訟成本下降。訴訟效益要求在堅持公正的前提下，以較小的訴訟成本投入，最大限度地實現刑事訴訟目的。［9］刑事訴訟程序的啟動會消耗大量的人力物力，就實物證據而言，行政執法機關收集后，司法機關再按照刑事訴訟對其反復進行取證就容易造成司法資源的浪費。［10］

(二)可行性分析

1.法律責任的追究。從法律責任追究者的角度看，行政責任和刑事責任的追究都是國家公權力機關發動的針對違法犯罪者的處罰，盡管行政責任和刑事責任性質不同、追究主體不同，但在被追究者行為的違法性、追究程序等方面存在很大的相似性，根本區別在于法律對公權力在不同主體間進行了分配。［11］行政責任與刑事責任都是以公權力保護權益產生的法律后果，在違法責任的構成上有很大相似性。對于移交刑事司法機關處理的行政違法犯罪行為，由行政機關收集用于證明行政行為違法性的相關證據，在符合刑事司法證據的要求，應當可以作為證明該行為構成犯罪的刑事證據使用。

2.證據的本質屬性。證據的客觀性、關聯性以及合法性是證據的共同屬性，客觀性和關聯性是證據是否能被采納的標準，體現的是證據的證明力，而合法性則是證據能夠被采信的標準，體現的是證據的證明能力。證據的客觀性是指證據應該具有客觀存在的屬性，要求定案證據必須是客觀存在的事實材料，不因收集證據人員的身份、行為和轉化行為等外部力量的改變而改變其證明案件事實的能力。［12］證據的關聯性，指的是證據必須與需要證明的案件事實或爭議事實具有一定的聯系。［13］“證據載體中截取出來的證據事實與待證事實之間存在著一種惟一確定的關聯性，所以人們用證據事實來證明待證事實的存在或不存在，其結論當然是可靠的。”［14］行政執法證據與刑事司法證據在客觀性與關聯性上是一致的。證據的合法性是指證據能夠轉化為定案根據的法律資格，包括主體合法、形式合法、程序合法，其標準并非一成不變，而是以不同法律的明確規定為前提。在行政執法證據向刑事司法證據轉化的過程中，轉化證據的關聯性和客觀性特征并未發生質變，實質上是對行政執法證據的合法性進行了轉化。

3.證據的相似形式。雖然目前我國沒有制定統一的行政程序法(或行政執法證據法)，行政執法證據可以參考《行政訴訟法》7種證據形式的規定。新刑訴法第48條明確了8種證據形式。其中，物證、書證、證人證言、鑒定意見和視聽資料等形式相同，不存在證據形式銜接的問題。行政執法程序中的當事人陳述、勘驗筆錄和現場筆錄可以對應于刑事訴訟程序中的被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及勘驗檢查筆錄、辨認筆錄。行政執法證據與刑事司法證據在證據形式方面完全具備銜接的可行性。

三、行政執法證據與刑事司法證據有效銜接的基本構想

檢察機關的法律監督，是行政執法與刑事司法得以順利銜接的重要保障，檢察權對行政權的監督是兩法銜接機制的核心。［15］行政執法機關在行駛社會管理權的過程中若缺乏監督，則會導致有案不移、有案難移、以罰代刑的出現，阻礙社會管理依法有序進行。從程序和機制上，檢察機關對兩法銜接工作的法律監督體現在檢察機關與行政執法機關信息共享、行政機關定期向檢察機關通報案件、檢察機關提前介入、聯席會議等方面［16］。落實到具體的訴訟職能中，檢察機關實行法律監督，維護公平正義的根本性手段在于證據的合理運用和判斷。行政證據與刑事司法證據有效銜接的途徑離不開檢察機關在落實法律監督職能的過程中合法、公正的收集、審查、運用證據。檢察機關必須站在客觀公正的立場上查明案件真相，準確地執行法律，這是檢察機關應當履行的客觀公正義務，也是檢察機關行使檢察權過程中必須遵循的客觀公正原則。［17］檢察機關的追訴職能與訴訟監督職能由檢察官在辦案中予以具體行使。檢察官唯有恪守客觀公正義務，才能妥善解決履行追訴犯罪職能與履行法律監督職能的“角色沖突”，切實維護國家公共利益和社會公平正義，真正擔當起法律監督機關的重任。［18］檢察官客觀公正義務貫穿于刑事訴訟過程的始終，但是說到底是一種證據義務。在行政證據與刑事司法證據銜接過程中，檢察官的客觀公正義務主要體現在能否客觀、理性判斷行政執法收集證據的刑事證據資格，嚴格按照刑事證據的標準和要求，對進入刑事訴訟程序中的行政執法證據進行合法性審查。

(一)對行政執法證據收集主體的審查

刑事證據的合法性要求證據收集必須由法定主體依法定程序來進行，收集主體不合法的證據則屬于非法證據。新刑訴法第52條第2款并未將刑事司法證據的收集主體擴展至行政機關，而僅是在法律上確認了刑事偵查機關向行政機關的取證義務。因此，行政機關向司法機關移送行政執法證據，本質上就是司法機關收集證據的行為。［19］具體到檢察機關，對于行政機關移交的證據，有權向產生證據的主體和收集證據的行政機關調查取證。而就行政機關來講，對于檢察機關的調查，有就其履行職務行為的過程進行舉證的義務。

2001年國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》將移交證據的主體限定為有行政處罰權的行政執法機關。廣義上的行政機關是指按照國家憲法和有關組織法的規定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務的國家機關，是國家權力機關的執行機關。由于新刑訴法第52條第2款“行政執法和查辦案件”的限定，“行政機關”是指具有行政執法權和行政處罰權的機關，包括稅務(國稅、地稅)、工商、環保、審計、土地、衛生、質監、央行等行政機關。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》(以下簡稱《高法解釋》)第65條第2款規定:“根據法律、行政法規規定行使國家行政管理職權的組織，在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，視為行政機關收集的證據材料。”由此，包括證監會、銀監會、保監會等法律法規授權管理公共事務并具有行政處罰權的組織收集的證據也具有主體適格性。［20］

(二)實物證據的審查

與言辭證據相比，書證、物證、視聽資料、電子證據等實物證據發生變化的可能性較小，受人主觀因素影響程度不大，具有較強的穩定性和較高的證明力。由行政執法機關先行提取的證據，經過偵查、公訴機關依法履行調取證據的法律手續，在審查確認其調取過程的真實性和合法性后，可以作為刑事訴訟證據使用。首先要求行政執法主體及辦案人員向司法機關出具證明，證明行政執法證據并非違反法律法規調取而來;其次對所取得的實物證據，尤其是文字材料、錄音、錄像等材料，由于其易受篡改、偽造的特點，必須進行仔細甄別，視情況需要聘請專業的人員采用技術手段對該類材料進行相應的鑒定，以及對采集行政政法證據的辦案人員進行調查詢問，或者要求其出庭作證。

物證和書證原則上可以直接作為刑事司法證據使用，當然也應對其收集程序是否合法進行必要性的審查。根據傳統的證據分類，視聽資料與其他物證一樣，是客觀存在的、能夠證明案件事實的物品，因此歸屬于廣義物證的范疇。但在對實物證據與言辭證據進行區分時，既要考察證據的形式，也要考察證據的內容。電子證據是新刑訴法增加的一類證據，其實質是傳統證據的電子形式。對于電子證據應當考慮證據的形式與證據的內容作出不同的分類。［21］此外，就視聽資料和電子證據而言，存在記錄和播放這兩個相對分離的過程，從而在一定程度上存在篡改、歪曲、拼湊事實的可能性，此外在使用原始視聽資料、電子數據確有困難的情況下，行政法律法規還允許使用復制件，這就要求偵查、公訴機關應對其真實性進行必要審查之后才可以作為刑事司法證據使用。筆錄是對執法活動的記載，對現場物證、書證的固定和保全，其證明力相對比較客觀。對于此類證據檢察機關在審查時應重點放在勘驗筆錄制作主體是否合法、有無見證人在場;現場筆錄是否經過當事人核實、確認并且簽名或者蓋章;筆錄記載的內容是否具有客觀性、完整性和準確性等。

新刑訴法在“證據”一章中確立了非法證據排除規則的適用范圍和程序操作。《行政訴訟證據規定》在第57條和第58條明確了應予排除的幾類證據，即“嚴重違反法定程序收集的證據材料;以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料;以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”以及“以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據”。［22］就非法物證、書證的排除而言，新刑訴法規定:“收集物證書證不符合法定程序，可能影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據予以排除。”由于刑訴法在證據收集程序本身就已經作了嚴格的要求和限制，盡管行政執法也應遵循證據收集的法定程序，但在總體上與刑事訴訟法細致的程序規定存在一定差距，執法人員在收集證據的過程中受到的法律拘束相對較小。在行政訴訟中確立了更為寬泛的排除標準，目標不局限于查明案件真實情況，更體現為針對濫用公權力的一種“制裁”，是對行政相對人實體權益和程序權利的全方位保障。在行政執法在與刑事訴訟相銜接時，自然應當滿足刑訴法對非法證據排除規則的規定，然而在審查物證、書證收集程序是否合法時參考的則是行政執法程序。［20］

(三)言詞證據的審查

言詞證據主要包括當事人陳述、證人證言、鑒定意見，相較于實物證據，言詞證據具有明顯的主觀性、多變性和非固定性，隨著時間的推移往往會出現反復，因此行政執法證據中的言詞證據原則上不能作為刑事司法證據使用，要求檢察機關重新進行制作和收集。對于證人證言和當事人陳述類的言詞證據，比較傳統的方式主要是以檢察機關的名義和形式對當事人(被告人、犯罪嫌疑人、被害人)和證人進行詢問和訊問，以此還原筆錄內容，達到作為刑事司法證據使用的目的。具體而言，對于證人證言審查的重點在于證人的資格，即證人是否有生理、精神上的缺陷、或者是否年幼、不能明辨是非、不能正確表達自身的意志。偵查、公訴人員應首先詢問證人對于行政執法證據的內容是否認可，如認可后則在筆錄上簽字和原材料一起作為一組證據使用，如不認可，有條件重新提取的應重新提取后使用。［23］當事人陳述一類的言詞證據，屬于直接證據，對于案件的定性有著重要影響，且此類證據在提取過程中難以排出提取人的主觀因素，因此一般應由檢察機關重新提取后才可以作為證據來使用，不能經過簡單程序轉化為刑事司法證據。此外，對于檢察機關、公安機關在立案前，應行政執法機關要求介入涉嫌犯罪案件參與聯合調查，按照最高人民檢察院、公安部有關刑事訴訟規定制作的調查筆錄，經立案偵查階段依法核實，應當作為刑事訴訟證據使用。［24］如果言詞證據不宜或不能再次收集時，《高檢規則》第64條第3款規定了在例外情形下的言詞證據轉化規則，“……確有證據證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據使用”。

對于鑒定意見的審查，則應區分不同情況。當提交鑒定的檢材能夠重復使用或者還存在有其他樣本的情況下，應當禁止使用行政執法部門收集的鑒定結論，而是另行選擇具有較高可信度的鑒定機構重新進行鑒定。但若是該類鑒定由行政機關、行業組織、科研院所內設的或者下屬的，并在此類行業和管轄地區具有壟斷性和權威性的機構作出，經檢察機關審查后認為該類鑒定機構和鑒定人員均具有相應的資質并依照鑒定程序進行鑒定，那么對其結論應當予以肯定，并且可以作為刑事司法證據使用，無需進行重新鑒定。［10］但是如果利害關系人對鑒定意見持有異議，有權請求另行委托鑒定機構再次鑒定。此外，新刑訴法規定，鑒定人有出庭作證的義務。當公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見持有異議，人民法院認為有必要出庭時，鑒定人應當出庭作證，經法院通知拒不出庭的，鑒定意見不得作為定案的證據。因此，偵查人員在偵查階段、公訴人員在審查起訴階段應對鑒定意見進行嚴格審查，依法聽取當事人或辯護人、訴訟代理人的意見。

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