銀行保函適用的國際慣例及適用時應注意的問題

孫淼 姜堯

摘 要：銀行保函作為一個有效的擔保工具，在國際貿易以及國際工程承包項目中被廣泛運用。了解并掌握與銀行保函相關的國際慣例，利用其規則保護自身合法權益并減少相關的法律風險，是企業開展銀行保函業務的現實需要。在銀行保函中僅僅約定無條件的、不可撤銷的等內容，并不能必然得出該保函是獨立擔保的結論，銀行保函需要法官同時根據保函的內容、當事人的交易習慣等進行綜合判斷是否符合獨立擔保的法律特征。因此，如果有可能，應當盡可能在保函中對能夠體現獨立保函法律特征的內容（條款）進行具體明確的約定。同時，需要根據保函的特點和性質約定保函適用相應的國際慣例。

關鍵詞：銀行保函；國際慣例；國際貿易

中圖分類號：F275 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）05-0125-02

一、銀行保函適用的國際慣例

銀行保函的大量使用，開始于20世紀六七十年代。由于各國關于銀行保函立法各不相同，保函糾紛時有發生，在一定程度上阻礙了銀行保函業務的順利開展。因此，迫切需要制定統一的國際擔保規則來規范銀行保函的運用。正是在這樣的背景下，國際商會（ICC）組織專家先后制定了多個與銀行保函有關的國際規則。目前，有較大影響的相關銀行保函國際慣例主要包括：

1.國際商會1978年第325號出版物：《國際商會合同擔保統一規則》（ICC Uniform Rules for Contract Guarantees，簡稱“URCG 325”或“合同擔保規則”）；

2.國際商會1992年第458號出版物：《國際商會見索即付保函統一規則》 （ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，簡稱“URDG 458”或“見索即付保函規則458”）；

3.國際商會1993年第524號出版物：《國際商會合同保函統一規則》 （ICC Uniform Rules for Contract Bonds，簡稱“URCB 524”或“合同保函規則”）；

4.國際商會1998年第590號出版物：《國際商會國際備用信用證慣例》（ICC International Standby Practices，簡稱“ISP 98”或“備用信用證慣例”）；①

5.國際商會2010年第758號出版物：《國際商會見索即付保函統一規則》（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，簡稱“URDG 758”或“見索即付保函規則758”）。

國際商會制定的這些擔保統一規則，實際上構筑起了比較完整的規范銀行保函的法律體系。這些擔保規范的出臺，不僅為國際擔保交易提供了有益的銀行保函規則及示范條款，對銀行保函（包括備用信用證）的發展及其制度的統一都起到了巨大的推動作用。

二、適用銀行保函國際慣例時應該注意的幾個問題

1.不同種類、不同性質的銀行保函應適用不同的國際慣例

銀行保函根據本身性質不同，在適用國際慣例時應特別注意其不同的特點和要求。總的說來，銀行保函根據其性質可以劃分為從屬性擔保和非從屬性擔保兩大類。銀行的非從屬性擔保主要是指無條件、見索即付性質的銀行保函，也稱為銀行獨立保函。此類銀行保函獨立于主合同，受益人擔保利益的執行并不是依據保函開立申請人是否在主合同項下存在違約，而是憑受益人按照保函規定提交的正確的索賠單據。因此，這類銀行保函應該適用有關規范獨立擔保的見索即付保函規則（URDG 458）、見索即付保函規則（URDG 758）或備用信用證慣例（ISP 98）等規范。當然，由于見索即付保函規則（URDG 758）是對URDG 458的修訂，應該以適用見索即付保函規則（URDG 758）為原則。

而對于從屬性銀行保函，保函項下保證人（銀行）的擔保責任是從屬性的，保證人付款的依據是保函開立申請人在主合同項下違約的事實，且保證人可以援引保函開立申請人基于主合同對受益人享有的所有抗辯。因此，原則上從屬性銀行保函的受益人只有在證實主合同的債務人（即保函開立申請人）確實未履行到期的主合同義務時（例如，提供一份仲裁裁決），才能要求作為保證人的銀行承擔擔保責任。顯然，從屬性銀行保函最明顯的好處是能夠對受益人不公正的欺詐性索賠進行一定程度的控制，從而確保國際商事交易的安全。由于從屬性銀行保函的上述特點，規范其適用規則的國際慣例顯然不同于規范非從屬性銀行獨立保函的國際慣例。目前，適用于從屬性銀行保函的國際慣例主要是合同擔保規則（URCG 325）和合同保函規則（URCB 524）。

另一方面，從銀行擔保的方式上劃分，銀行擔保還可以區分為銀行保函和備用信用證兩大類。應該說，這兩種銀行擔保既有其共同的一面，也有其不同的特點。備用信用證具有跟單信用證的全部要素和特點，其單據化、獨立性和見索即付的特點相對于銀行保函而言更容易被銀行所接受。而備用信用證雖然從形式上更類似于信用證，但備用信用證的作用仍然以擔保為主，這就與以付款方式為主的信用證又有著明顯的不同。從這一點上說，備用信用證就其功能而言則與銀行保函更為接近。

正是由于銀行保函與備用信用證的不同，為了避免誤解，原則上銀行保函只能適用有關銀行保函的國際慣例，而不能適用規范信用證的《跟單信用證統一慣例》或備用信用證慣例（ISP 98）。當然，根據備用信用證慣例（ISP 98）的規定，“任何備用信用證或類似獨立擔保書，不論其如何稱謂或者描述，只要明確注明根據備用信用證慣例（ISP 98）開立，則適用備用信用證慣例（ISP 98）”。但需要指出，備用信用證慣例（ISP 98）只能適用于非從屬性擔保（如銀行獨立保函）而不能適用于從屬性擔保（如銀行非獨立保函等）。

2.選擇適用國際慣例并不意味著選擇了銀行保函的適用法律

原則上，每個銀行保函都應該明確約定其所適用的法律。否則，一旦銀行保函當事人之間發生爭議，選擇并確定解決銀行保函糾紛所適用的準據法可能會成為解決保函糾紛的一個法律難題。當然，選擇不同的準據法對于銀行保函當事人的利益肯定會有不同程度的影響。由于銀行保函往往涉及多個相關當事人，出于保護自身利益以及對于明確選擇銀行保函的適用法律往往分歧較大等原因，實務中銀行保函都沒有或無法選擇保函開立銀行所在地的法律或保函當事人所在地的法律作為保函的適用法律。由此而導致，選擇適用國際慣例作為規范保函當事人權利義務的基本規則成為保函當事人解決保函適用法律問題的一個通常作法。

但需要指出，即便是銀行保函選擇適用國際慣例，并沒有從根本上解決保函的法律適用問題。

第一，國際慣例并不等同于銀行保函的適用法律。

考察前述各與銀行保函有關的國際慣例可以發現，這些國際慣例對銀行保函所適用的法律都進行了不同的規定。合同擔保規則（URCG 325）規定（第10條），如果擔保文書沒有指出擔保應受哪一個國家的法律管轄，則以擔保人營業所所在地國家的法律為準據法。如果擔保人有兩個以上的營業所，則以出具擔保文書的分支機構所在地國家的法律為準據法。而合同保函規則（URCB 524）規定（第8條），保函的當事人應該選擇保函的適用法律；如果當事人沒有選擇，則主合同的適用法律將是保函的適用法律。由此可以看出，選擇了國際慣例并不意味著就自然選擇了適用法律。

第二，國際慣例是對銀行保函適用法律的補充。

從法律的角度，國際慣例屬于任意性規則。因此，國際慣例一經當事人在保函中選擇適用，國際慣例已經成為保函的組成部分，即成為保函的內容和裁判依據。在此情況下，法院或仲裁機構根據國際慣例裁決保函糾紛，并不是基于國際慣例本身的約束力，而是根據有效的保函條款的約束力。例如，備用信用證慣例（ISP 98）對備用信用證本身的適用法律沒有進行明確的規定，該“慣例僅作為適用法律的補充，并不能代替法律而當作法律適用”。而合同擔保規則（URCG 325）規定（第1條第2款），“凡本規則的任何規定與應適用于擔保的法律規定有抵觸，而當事人又不得背離該項法律規定者，則適用該項法律規定”。顯然，國際慣例本身并不是保函的適用法律。如果保函本身不違反保函所約定或最終確定的適用法律，則當事人選擇適用的國際慣例只能是“當事人之間的法律”，它是對保函適用法律的有效補充。

3.選擇適用國際慣例可能會對銀行保函的爭議解決機制產生影響

與銀行保函有關的國際慣例不僅對保函所適用的法律有所指引，對保函項下糾紛解決機制往往也進行了原則性的規定。例如，合同保函規則（URCB 524）第8條規定，除非另有約定，保函項下的所有有爭議，應按照國際商會的調解與仲裁規則進行仲裁解決。因此，除非雙方當事人對保函的糾紛解決機制進行了明確的約定，否則，需要按照國際商會的仲裁規則進行仲裁。如果保函雙方當事人排除前述關于仲裁的規定，則保函當事人之間的任何爭議應由保函指定的國家法院決定；或者，如無該指定，由保證人主要營業地有管轄權的法院，或者由受益人選擇的保證人開立保函的分支機構所在地的有管轄權的法院決定。而見索即付保函規則（URDG 758）第35條則明確規定，除非保函另有約定，擔保人與受益人之間有關保函的任何爭議應由擔保人開立保函的分支機構或營業場所所在地有管轄權的法院專屬管轄。

可以看出，適用有關銀行保函的國際慣例，由于其本身對相關的糾紛解決問題有所規定，這在一定程度上可以減少保函當事人之間關于適用法律、糾紛解決等條款的沖突。但同樣需要指出，不是所有的國際慣例都有相關的規定。并且，即便有相關的規定，其對保函當事人雙方都可能產生有利或不利的影響。因此，銀行保函如果要適用相關的國際慣例，有必要準確掌握和了解其中的具體規定。

三、銀行保函國際慣例和中國法律的沖突與適用

從國內立法看，目前我國擔保法（第5條）只是規定 “擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，即從法律層面基本還是認可擔保的從屬性、附隨性特征，而并沒有對非從屬性的獨立擔保進行明確的規定。雖然擔保法（第5條）同時規定“擔保合同另有約定的，按照約定”，因此有的專家認為獨立擔保在我國擔保法中有存在的空間，但更多的專家則認為，獨立擔保在我國立法中的地位是否得到了明確合法的確認，還存在爭論。另一方面，在司法實踐中，最高人民法院目前僅承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保上具有法律效力，對于國內企業、銀行之間的獨立擔保仍然采取著較為保守的態度，即獨立擔保作為國內擔保尚缺乏具有強制效力的司法解釋和審判實踐。

隨著對外經濟貿易交往的日益頻繁，銀行保函特別是有關見索即付的銀行獨立保函不僅廣泛運用于國際經貿活動中，在國內經貿活動中也被越來越多地廣泛適用。但是，由于國內法律尚無有關獨立擔保的明確立法以及司法實踐對獨立擔保的態度至今尚不明朗，導致銀行為國內企業之間經濟貿易活動所開立的見索即付銀行保函的法律效力存在了很大的不確定性，并因此而引發諸多糾紛。如何在現有法律制度環境之下最大限度解決由于法律規定的缺失而可能產生的銀行見索即付保函的法律糾紛，成為企業開展銀行保函業務的現實需要。

銀行保函作為一種民事合同，當事人意思自治作為一項法律選擇原則，在各國沖突法立法中業已確立。與銀行保函有關的國際慣例實際是一個合同條款規則，如果銀行保函明確約定適用某個國際慣例，即應成為銀行保函的內容和裁判的依據。如果該國際慣例與銀行保函所適用的法律不沖突的話，“在許多情況下，法庭往往將優先考慮相關國際統一慣例的原則。”雖然我國法律及司法實踐對獨立擔保問題上沒有制定具體的法律規定或司法解釋，但也沒有對獨立擔保問題做出明確的禁止性規定。因此，在現有國內立法和司法實踐對獨立擔保問題沒有明確規定的情況下，比較現實的選擇或許是在銀行保函中選擇適用相關的國際慣例并以此作為當前情況下保函適用法律的有益補充，可能會有利于避免銀行保函在實務中糾紛的發生。

當然，銀行保函是否可以認定為是獨立保函，最關鍵的是根據保函條款本身是否可以得出結論：該保函是一份獨立保函。由于獨立擔保是當事人之間意思表示的產物，因此，獨立擔保的當事人必須對保函涉及的從屬性問題通過特別的意思表示進行排除。有學者認為，“結合我國法院在合同解釋方面遵循以合同內容為主的一般原則，以下約定的內容可以構成獨立擔保：（1）約定為無條件、不可撤銷擔保的；（2）約定為見單即付擔保的；（3）約定為見索即付擔保的；（4）約定為擔保人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的。”

必須指出，在銀行保函中僅僅約定無條件的、不可撤銷的等內容，并不能必然得出該保函是獨立擔保的結論，銀行保函需要法官同時根據保函的內容、當事人的交易習慣等進行綜合判斷是否符合獨立擔保的法律特征。因此，如果有可能，應當盡可能在保函中對能夠體現獨立保函法律特征的內容（條款）進行具體明確的約定。同時，需要根據保函的特點和性質約定保函適用相應的國際慣例。這樣，只要是保函的條款或者相關的國際慣例沒有違反我國法律明確禁止或者明確提出保留意見的內容，法院應該會本著尊重雙方當事人意思自治的原則，根據當事人的約定，對保函爭議依法進行審理。

參考文獻：

[1] 張燕玲，邱智坤.ISP98理論與實務研究[M].北京：中國經濟出版社，1999.

[2] 曹士兵.中國擔保制度與擔保方法[M].北京：中國法制出版社，2008：40.

[3] 李燕.獨立擔保法律制度[M].北京：中國檢察出版社，2004 ：338.

[責任編輯 杜 娟]