修法視閾：證據犯罪罪名體系的重構

王利榮 李奇

修法視閾：證據犯罪罪名體系的重構

王利榮 李奇

在刑事訴訟法、民事訴訟法新近修改實施之當下，系統調整證據犯罪罪名體系的時機相對成熟，而且以歸類三大訴訟法規定的證據違法行為為基礎，系統整理相關罪名的排序和依次明確各罪構成，能改變目前罪名適用混亂的現狀。應取消刑法第307條規定，擴大偽證罪的適用范圍且將現屬妨害作證罪中的“指使他人作偽證”行為歸并其中；根據重點罪名的修改，厘清其他罪名涉及的“證人”、“證據”指涉范圍及性質，探討不作為行為在何種情形下構成犯罪，才能平等保護訴權和體現刑罰必要性原則。

訴訟利益及秩序 證據違法行為 偽證罪 證據犯罪罪名體系

一、背景與問題

證據犯罪指因違反證據法律規范，阻礙證據收集、判斷和運用，妨害司法證明活動的，應受刑法處罰的行為。鑒于證據犯罪直接妨害對事實的認定，導致錯誤適用法律，破壞司法的公正性，同時可能侵犯對方當事人的合法權益，我國大陸地區刑法在第六章“妨害社會管理秩序罪”之“妨害司法罪”中設置了八個罪名：偽證罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪，打擊報復證人罪，窩藏、包庇罪，拒絕提供間諜犯罪證據罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；在其他章節延展設置七個罪名：洗錢罪，誣告陷害罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，包庇黑社會性質組織罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，包庇毒品犯罪分子罪。

現行刑法如此細致甚至不惜疊床架屋式的設置罪名體系無非是要維系訴訟程序的正常運行。首先，偽證罪被歸為重點罪名在于證據是查清案件事實的唯一依據。只有案件事實清楚，才能準確適用法律，維護司法的公正性和保障訴訟當事人的合法權益。其次，設置特殊罪名和配置較高法定刑明確劃定關鍵人員的行為禁區，確保刑事訴訟質量。鑒于96年刑事訴訟法提高了辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟中的地位，尤其是律師在偵查階段即可會見犯罪嫌疑人、被告人，為其提供法律幫助，以致在保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的同時，當事人借助于專業知識和能力逃避法律制裁的風險有所加大，97刑法即設罪名處罰辯護人、訴訟代理人妨害正當收集和適用證據的行為；與此同時，設置刑訊逼供罪和暴力取證罪，防范司法工作人員在偵查階段為獲取證據侵犯個人人身權利。再次，根據妨害證據來源、保存和使用的行為類型周延罪名體系。立法者將毀滅證據、偽造證據、妨害作證的行為規定為犯罪，還另立罪名評價包庇犯罪人，掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的行為，以期形成對證據提取、使用的刑法規制。再其次，為充分保護民事行政訴訟人的訴權，節制刑法的介入。

但罪名龐雜不等于個罪構成要素精確和體系周延，相反，現有證據犯罪罪名體系存在諸多弊端。第一，偽證罪限于刑事訴訟活動導致民事行政訴訟中的偽證行為難以入罪，因而為兩大訴訟活動埋下了隱患，明顯加大了司法審判的風險。對此學界早有質疑的聲音[1]詳見周少華《偽證罪：一個規范的語境分析》，〔北京〕《法學研究》2002年第3期；吳占英《偽證罪若干疑難問題探討》，〔北京〕《法學雜志》2006年第3期；閔春雷：《偽證罪主體研究》，〔北京〕《國家檢察官學院學報》2001年第2期。。近年來民事訴訟中的偽證行為較為常見，一些行為已達到嚴重擾亂訴訟秩序的程度，過去一向被認為具有權威性的公證和鑒定環節也同樣存在失范甚至嚴重違法的情形，這在相當程度驗證了諸多學者針對該罪適用范圍、“虛假證明”含義和主體身份等展開的帶有批評意味的分析結論。新近生效的民事訴訟法修正案在擴大證據種類的基礎上修改公證證明的對象，提高對證據保全的要求，則從另一層面正面回應了這些批評。法案首次明確追究當事人惡意串通企圖利用訴訟侵害他人利益的法律后果包括刑事責任，同樣反襯出刑法相關規定的明顯滯后。要言之，如何將惡意訴訟者送上刑事法庭，如何評價兩大訴訟中偽證行為，都是刑法理論與實踐回避不了的問題。

第二，因設立辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪加劇了控辯力量愈強愈弱狀態。隨著“李莊案”的輿論發酵，在分析律師頭上懸上一把達摩克利斯之劍的利弊的同時，平衡保護訴權的需求突顯出來。從設立標準看，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪依據行為主體而設立，偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪、打擊報復證人罪依據行為方式而設立。因標準不統一形成的法條競合導致辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的構成分別被其他罪名構成要素所覆蓋，根據特殊法優于普通法的規則，罪名選擇倒是清晰了，這類職業法律人特有的義務邊界卻由此變得模糊。從設置法定刑看，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪作為特殊法條，其法定刑卻與妨害作證罪完全相同，如此的立法結構不僅僅只有律師讀出其中的岐視意味，這或多或少致使一些富有經驗的律師更愿意受理風險較小的非訴訟、民事行政訴訟業務而不大愿意從事刑事辯護[2]秦亞東、牟愛華：《律師偽證罪對刑事辯護制度的挑戰》，〔哈爾濱〕《東北農業大學學報》（社會科學版）2005年第4期。。因而對該罪名的設置多數學者持否定態度[3]詳見劉玉江：《辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪設置合理性評判》，〔南京〕《江蘇公安專科學校學報》2001年第2期；陳興良：《辯護人妨害作證罪之引誘行為的研究——從張耀喜案切入》，〔北京〕《政法論壇》(中國政法大學學報)2004年第5期。，實務界人士雖傾向于保留，理由是律師職業的公共性傳承和律師職業的現實危機決定了保留該罪名的必要性，卻承認“司法權力的侵蝕導致律師偽證罪發生了異化反應”，他們提出“限制律師偽證罪的適用”的主張其實已經接近于主廢者的觀點[4]“檢察過程中律師權利保障問題研究”課題組：《律師偽證罪應當存而慎用》，〔北京〕《法學雜志》2009年第3期。。目前，刑事訴訟法修正案進一步明確和增加律師在偵查階段的訴訟權利，擴大評價干擾司法機關訴訟活動的行為主體范圍，同時修改了妨害作證的行為方式；明確了特殊案件中的證人保護措施[1]刑訴法相關修改是：①第33條第1款被修改為：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。”②刪除96年刑訴法第96條，增加一條作為第36條：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”增加了辯護律師在偵查階段“向偵查機關了解犯罪嫌疑人案件有關情況、提出意見”的權利。③第42條第1款規定：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”干擾訴訟活動的行為主體擴大為“辯護人或者其他任何人”。④第62條第1款規定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施……”。。這些立法變化使得此前的理論方案部分轉化為制度性語言，進而對該罪名的設置和運用形成了直接沖擊。因此，鑒于證據適用法律變化與證據犯罪法律變化的因果律，適時修改刑法相關規定已是當務之急。

第三，現行刑法建構的證據犯罪體系貌似周延，實則結構紊亂，若干個罪構成要素存在明顯遺漏[2]對于現行刑法罪名體系缺陷，參見譚志君：《證據犯罪研究》，吉林大學2004年博士學位論文；于志剛：《論中國刑法中的證據犯罪》，載何家弘主編《證據學論壇》第二卷，〔北京〕中國檢察出版社2001年版；黃京平：《妨害證據犯罪新論》，〔北京〕中國人民大學出版社2007年版。。比如，在審判實踐中，應否將記錄人虛假記錄列為偽證罪類型，被害人虛假陳述究竟應當如何定性，在刑事訴訟中隱匿證據的行為可否歸屬證據犯罪行為類型或者在何種程度上歸屬犯罪，包庇罪有無不作為的形式，報復證人范圍應否擴至被害人及近親屬，司法工作人員妨害作證或幫助當事人毀滅證據的行為應當擇用何種罪名，都因刑法規定模糊而頻頻引發控辯審三方的爭執；又如，在另設妨害作證罪的情形下，偽證罪是不是限于親手犯范圍，刑法規定的指向同樣模糊；再如，民事行政訴訟中幫助當事人偽造證據情節嚴重可予定罪，鑒定人和翻譯人偽造不利于當事人證據且情節嚴重的行為如何定性卻無對應性規定，不時令法檢部門身陷疑陣[3]據此，筆者曾對在校攻讀博士和碩士學位的從事刑事業務的檢察官和法官進行深入訪談。他們反映司法實踐中幾乎沒有處理過這樣的案件。因為在民事行政訴訟中發生的偽造證據情形很難為偵查機關覺察，法官即使遇到兩大訴訟中疑似偽造證據的行為，也往往只能采取不予采信的做法，很難將這些人送入刑事法庭。。

顯然，不解開這些法律難結，很難滿足通過規范證據適用維系三大訴訟秩序和保證個案公正結論的基本要求。

二、需求與根據

1.調整證據犯罪罪名體系的現實需求

自1997年刑法建立證據犯罪體系以來，理論批評呈一邊倒的態勢，司法困惑亦從未消解，但歷次刑法修正未予回應。原因在于：（1）受保民生、維穩定總體思路的支配。由于底層老百姓普遍關心食品藥品安全、交通安全、資源環境生態等問題，加上反腐敗的強烈社會心聲極大吸聚了國家決策部門和立法部門的目光，修法重心很難移至司法活動內部。況且，設置證據犯罪體系似乎只是平衡保護個人因人身、財產等利益糾紛涉訟所產生的程序性權利，受“息訟”傳統法意識的影響，系統落實對這類權利的保護很難引起公眾興趣和輿論的持續關注，以致于修法的動力不足。（2）普通民眾打擊犯罪的強烈欲望與立法偏好呈正比。在刑事訴訟中對犯罪人權利的層層限制，加上律師及辯護人不僅與公訴權對抗且為犯罪人提供有償服務，刑法對控辯雙方訴訟權利的保護是有所偏重的，改變這一制度慣性絕非一日之功；而就民事訴訟復雜關系和民訴官的行政訴訟而言，即使已有一些虛假訴訟和妨害作證行為乘虛而入，規制兩類訴訟活動的力度難以把握亦令立法者不愿輕易動用刑法加以規制。（3）證據犯罪體系是在97年刑法修訂時綜合各方意見和借鑒國外立法基礎之上形成的，即便有些罪名構成存在缺陷甚至有所遺漏，證據犯罪體系不盡合理，但由于對證據犯罪的查處力度較小，相關司法經驗不夠系統和細致，要求修改刑法相關規定的司法推力不足。（4）基于維護法律安定性的考慮，避免因修法發出錯誤信息，加上受制于重實體輕程序的思維慣性，三大訴訟程序的設置尤其是證據規則目前仍然不夠精細，立法者寧愿以不變應萬變。

十八屆三中全會提出司法改革戰略，準確揭示了規范司法活動與實現社會公平正義的深層關聯。這一決策觀念的轉變必然產生完善國家法制的推動力。由于司法改革核心目標是實現司法公正和重樹司法權威性，而規范證據適用是至關重要的司法環節，加上前述刑法缺陷大多不能依賴司法解釋有所彌補，刑法適時回應司法改革的迫切性凸顯出來。新近修改的刑事和民事訴訟法進一步明確證據違法行為類型和規范證據適用的要求，表明刑法回應規范證據適用的難度有所降低，修法時機成熟。但是，僅僅修改核心罪名構成或刪除個別罪名不足以系統清晰證據犯罪的邊界。合理的選擇是：根據三大訴訟規律和要求，運用統一類型標準，在明確個罪構成要素基礎上逐次緊密罪名關聯，形成導向明確且具操作性的證據犯罪體系。

⒉調整證據犯罪罪名體系的價值根據

首先，刑法有效介入訴訟程序是必要的。刑事訴訟質量關涉國家發動刑罰的正當性，那些近年被修正和增補的諸多罪名無一例外是建立在由證據鏈復現的事實基礎上的，這至少表明完善證據犯罪體系具有同等重要的意義。偽證、妨害作證、幫助毀滅、偽造證據等行為直接侵害國家法益；打擊報復證人、刑訊逼供、暴力取證等行為直接侵犯公民的人身權利，因此無論是防范國家刑罰權的誤用還是不用，刑法都須以科學而實用的罪名體系有效規制證據的正當提取、保存和適用。行政訴訟目的是讓受到行政行為損害的相對人獲得司法救濟與補償，合理有效使用證據關系到目的實現和結論的公正性。民事訴訟程序的啟動本身就是基于雙方當事人之間的糾紛無法通過私力救濟解決而訴諸公權救濟的結果，雙方在發動或參與訴訟過程中都知道證據是證明案件事實的唯一依據，證據本身蘊含著訴訟利益，有利益的地方就會有糾紛，有糾紛的地方就應有規則包括刑法的必要介入，否則坐視當事人為獲取和提供對己有利、對彼不利的證據，竭力阻止對方對證據的收集而演生種種妨害證據之所為，司法公正將是一句空話。

其次，刑法規制訴訟主體互動是必要的。鑒于證據本身所蘊含的訴訟利益歸根結底是訴訟主體之間的利益爭奪，在訴訟主體互動頻繁且相互對立的活動中不乏因訴訟利益的爭奪而采取侵害對方權益的做法，甚至不惜采取暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證，逼取口供的行為。刑法將妨害證據犯罪置于妨害司法罪之顯要位置，正是在最講求信度且最需要誠信的司法場域，抑制人性陰暗面，引導訴訟參與人的行為。

再次，刑法平等保護訴訟主體權利是必要的。這既是由刑法合理介入訴訟程序推導的邏輯結論，又是促使訴訟主體良性互動的原動力。在刑罰謙抑性原則支持下為平等保護訴權而維系證據規則，要求刑法應其基本需求和可能而有所進退。第一，緊隨刑事訴訟法修改適度扭轉而非固化訴訟中控辯權利愈強愈弱的態勢。第二，基于重要利益糾紛的民事訴訟和行政訴訟活動中存在偽證行為是回避不了的現象，刑法的長期缺位不僅會令當事人對虛構或毀滅證據無所顧忌，訴訟信用的缺失還會極大動搖社會誠信的基礎。對此，那些動輒以起訴要挾對方出讓重大利益、或共同偽造事實把司法當作私利角逐工具的現實惡例已是警示。第三，涉訟人不同于普通公民，他們處理法律事務必然清楚訴訟規則，因此刑罰作為“直接觸及感官又經常映現于頭腦之中的易感觸的力量”，應讓其看到行為的底限[1]〔意〕貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，〔北京〕中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。。

⒊以行為類型建模的技術標準

作為規范體系，法律內部規則是一個邏輯整體[1]參見李桂林：《凱爾森的法律制度結構分析理論》，〔上海〕《法學》1998年第3期。。因此，嚴謹是刑法構建證據犯罪體系和明確各罪罪狀的技術標準，沒有明顯漏洞的犯罪標準更能發揮刑法保護法益的機能。簡明是技術標準之二，只有在各罪單元獨具個性的基礎上形成體系，盡可能減少不同罪名邏輯外延的交叉，降低司法摩擦和阻力，才能保證國民對自己行為及結果擁有可預測性。根據三大訴訟法要求劃定犯罪圈是技術標準之三，刑法是最后保障法，只有當這些訴訟活動中證據違法行為達到必須動用刑罰的程度，才能被規定為犯罪。質言之，調整證據犯罪結構和增減各罪構成要素并非是將所有的證據違法行為盡收其網，而是通過維護“以事實為依據，以法律為準繩”的司法規則，讓不同性質的訴訟成為充分真實表達各方訴求的地方，達到判決不偏不倚的效果。正因為如此，清晰認識刑法相關脈絡的努力，應以歸納證據違法行為為發端。

關于妨害證據的違法行為，學者中有人將其分為毀滅證據、隱匿證據、偽造證據、妨害作證和非法取證等類型[2]參見譚志君：《證據犯罪研究》，吉林大學2004年博士學位論文。。由于非法取證行為的入罪標準基本不存爭議，根據民訴法第111條和行政訴訟法第49條的規定，接續前文對刑事訴訟中證據違法行為的描述，以及關照妨害司法罪中列舉的罪名體系，本文將妨害證據的不法行為分為以下類型：（1）提供虛假證明。三大訴訟法都規定證人有如實作證、鑒定人有如實鑒定、翻譯人如實翻譯的義務。行為人違反作證義務即屬證據違法的行為。（2）偽造、隱藏（民訴法中未規定隱藏證據）、毀滅證據的行為。由于刑事訴訟法已將實施幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供的行為主體由辯護人擴至一般主體，存在于三大訴訟活動的這類違法行為具有同質性。（3）阻止證人作證。盡管行政訴訟法沒有列舉這類行為類型，民訴法、刑訴法列舉的暴力、威脅和賄買阻止證人作證行為當屬其中。（4）指使、賄買、脅迫他人作偽證。這是民事、行政訴訟法的規定，刑訴法雖只規定引誘證人作偽證的行為，但賄買等程度更重的違法行為當屬刑事訴訟中的違法類型。（5）打擊報復證人及其他人。民訴法和行政訴訟法規定，禁止對司法工作人員（行政訴訟法規定的是人民法院工作人員）、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復，刑訴法規定禁止對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復[3]需予說明的是，依據行政訴訟法和刑事訴訟法規定，威脅證人作證屬于妨害證據的違法行為，但是民訴法對此未作規定。況且就謹慎設置犯罪門檻而言，對這類不法行為的抑制是無須動用刑罰措施的。因而這類違法行為未被本文列為獨立類型。。

三、修法之重點

根據證據違法行為類型，證據犯罪體系應當由兩部分組成：第一部分共五個罪名：偽證罪，妨害作證罪，毀滅、偽造證據罪，隱匿證據罪，打擊報復證人、鑒定人、翻譯人、犯罪被害人罪。這些犯罪發生在三大訴訟活動中，由一般主體所為，都存在共同犯罪形態。第二部分，窩藏、包庇罪，它限于追訴犯罪活動中，具有延展性罪名的特性。其中，偽證罪是訴訟活動中直接影響司法結論的具有積極作為特性的類型，刑法將其列為妨害司法罪首要罪名表明它的常發性和危害性，因此對這一重點罪名構成要素的補充或修改不僅能集中表達立法取向，還是確立證據犯罪體系的基點。另外，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪是現行刑法緊隨其后設置的提示性罪名，它之所以沒有保留在筆者的理論方案中亦須給出理由。

1.對應第一類、第四類不法行為修改偽證罪構成

首先，應將記錄人清出偽證罪主體范圍。據刑法第305條規定，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人在刑事訴訟中對與案件有重要關系的情節故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，陷害他人或者隱匿罪證的，是偽證罪。其中證人、鑒定人和翻譯人是訴訟參與人，將具有同等訴訟地位的人實施同類違法行為歸屬同一罪名是妥當的。但根據《法院組織法》和《檢察院組織法》規定，記錄人屬于司法工作人員，在訴訟程序中，訴訟參與人與司法工作人員承擔的是不同角色，他們實施的違反證據規則的行為侵害的法益不盡相同，因而，與其將記錄人直接損害司法公正及廉潔性的行為歸入偽證罪，不如將其歸入瀆職罪范圍[1]有學者認為，記錄人進行虛假記錄不是直接形成虛假證據的行為，而是毀滅、偽造證據的行為，應定性毀滅、偽造證據罪。參見周少華、賈清波：《偽證罪主體問題探討》，〔上海〕《法學》2005年第6期。但是按現行刑法規定，司法工作人員毀滅、偽造證據的行為具有濫用職權的性質，符合徇私枉法罪的構成要件。。反之會不當降低其責任程度。這一點已有國外法例佐證。日本刑法典第171條規定，依法宣誓的證人作虛假陳述的，依法宣誓的鑒定人、口譯人和筆譯人作虛假鑒定、口譯或者筆譯的，構成偽證罪。德國刑法典第153條將未經宣誓的偽證的行為主體限定在證人或鑒定人的范圍。記錄人均未被包括在內。

其次，刑法不宜增補被害人為偽證罪主體。盡管刑訴法規定被害人具有如實反映案件事實情況的義務，不得夸大犯罪行為或捏造事實、誣陷他人，作為刑事訴訟當事人，由于案件結論關系到其直接利益，被害人出于報復或者包庇的目的做虛假陳述，更有可能不當加重被告人罪責或者放縱犯罪。但立法者未將其列入偽證罪主體范圍卻不能簡單歸咎于疏忽。一方面，既有誣告陷害罪罪名足以評價其意圖令他人受到刑事追究的情節嚴重的行為；另一方面，與被告人不自證其罪因人性所致相似，被害人對自己無害或犯罪人無罪的虛假陳述，如不牽扯他人利益，是否達至動用刑法的程度是值得斟酌的。至于被害人夸大受害程度尤其難以查明是蓄謀所為還是記憶不清，因而將其列為偽證罪主體的立法效應難以估測[2]同前注[1]，閔春雷文。。況且與行為人“頂包”構成包庇罪一樣，必要時運用同樣罪名也能將所謂的“被害人”送上法庭。

再次，偽證罪范圍應當覆蓋所有訴訟活動。將偽證罪限于刑事訴訟活動的確突顯了刑法規制的重點，但刑法適度評價其他訴訟中的偽證行為也是必要的。畢竟“不同訴訟活動中偽證行為如果說有差異的話，也只是危害后果有所不同而不是行為性質的差異，它引起的直接后果只是刑罰輕重的不同而非刑事責任的有無。”[3]周少華：《偽證罪：一個規范的語境分析》，〔北京〕《法學研究》2002年第3期。不過，將偽證罪僅限于刑事訴訟活動歸咎于立法者重刑輕民的法意識似乎不夠客觀，因為按現有訴訟法的概念，證人不同于當事人，欲把在民事訴訟中做偽證的證人送上刑事法庭必須同時明確實施訴訟欺詐的原告或被告應當承擔的刑事責任，否則有可能導致在同是虛假陳述的人中直接受益人無罪、幫助者有罪的怪相。近年刑法學界對訴訟欺詐性質的研討仍未定論就已從側面說明如此立法另有其因[4]據悉，廣東法院系統自2001年至2009年間共識別虛假訴訟案件940件，其中只有1件案件的當事人被追究刑事責任、2件案件的當事人被處以罰款、部分當事人被訓誡，其他案件當事人沒有承擔任何法律責任。浙江法檢部門于2010年在全國率先明確了對虛假訴訟行為可適用的10個罪名，同年，浙江法院查處虛假訴訟涉案137件110人，判刑41人，民事制裁44人，移送公安偵查25人。司法高層對此沒有明確表態，可見對不同類型的虛假訴訟行為予以法律定性尚須時日。詳見黎曉婷：《在擴張與謙抑之間：刑事立法活性化之界域——以增設訴訟欺詐罪為例》，載張和林、朱永平、王水明編：《訴訟欺詐專題研究》，〔北京〕中國檢察出版社2012年版，第230-235頁。。可見，論證修法方案時，周延評價兩種犯罪行為仍是須予解開的難結。

再其次，與新設民事、行政訴訟偽證罪相比，在刑法第305條中增設一款更具簡約性。另設新罪的確可以明確兩大訴訟中偽證行為的特性，避免刑法過度介入致使“公民的權利與自由遭到無端侵蝕或社會活力遭到不當抑制”[5]譚志君、田鵬輝：《論證據違規行為的犯罪化》，《沈陽師范大學學報》（社會科學版）2010年第2期。。而且將主體擴大到訴訟當事人及代理人，還能適時回應民訴法第112條處罰惡意訴訟犯罪的要求[1]參見陶建榮：《試論“民事、行政偽證罪”》，〔北京〕《中國刑事法雜志》1998年第6期。。但從規整罪名體系需要和借鑒傳統法治國家法例考慮，擴大偽證罪適用范圍且分層明確行為構成要素，修法效果更明顯。

經修改后的偽證罪包含三層意思：證人、鑒定人、翻譯人在刑事訴訟中對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、翻譯，意圖陷害他人或者隱瞞犯罪事實的，構成偽證罪；在民事、行政訴訟中對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、翻譯，情節嚴重的，構成偽證罪；但是，證人、鑒定人、翻譯人作出虛假證明、鑒定、翻譯后，在訴訟程序結束前及時更正的，可以從輕或者減輕處罰。證人、鑒定人或翻譯人此舉是為避免本人或親屬受到刑罰的，可予減輕處罰或免予處罰。從修辭學看，與現行刑法將以虛假證言方式意圖“隱匿罪證”行為的規定相比，將其改為意圖隱瞞犯罪事實，語義更周延；從適用范圍看，增設一款規制民事行政訴訟活動，犯罪標準略有區別。從具體手段看，偽證包括共同犯罪形態。即自己做偽證和指使、賄買、脅迫他人作偽證都在偽證的字義域。從具體法律后果看，兩個例外規定或者更具引導公民行為的作用或者更加觀照人性。

2.取消辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的理由

首先，與刑事訴訟法修改相配套，以簡馭繁精減罪名。刑訴法修正案增加辯護律師在偵查階段“向偵查機關了解犯罪嫌疑人案件有關情況、提出意見”的權利，客觀上增加了律師在偵查階段實施證據違法行為的概率，因此將這類行為分別納入妨害作證罪、毀滅、偽造證據罪和偽證罪范圍，更能實現其訴訟權利和義務的統一。要言之，將辯護人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實改變證言的行為，以及指使他人作偽證的行為，歸屬偽證罪；將幫助當事人毀滅、偽造證據的行為歸屬毀滅、偽造證據罪。畢竟“律師實施毀滅證據、偽造證據、妨害作證行為，行為性質與一般主體實施這種犯罪沒有質的不同，而就社會危害性來看也沒有量的不同”[2]樊崇義等：《刑事訴訟法修改專題研究報告》，〔北京〕中國人民公安大學出版社2004年版，第213頁。。況且刑事訴訟法修正案將干擾訴訟活動的主體擴至“任何人”已經反襯刑法設置該罪名失之偏頗。

其次，消解因規范理解的差異帶來的岐見。比如，由于刑訴法將隱匿證據與毀滅、偽造證據歸屬同類證據違法行為，圍繞該罪行為構成是否包括隱匿證據，應否將毀滅擴大解釋為包括隱匿，法檢兩家及法院內部的認識不時發生分岐，有人甚至認為，毀滅證據的實質是令其證明力喪失或降低，隱匿證據是使證據根本不能發揮證明力，后者的社會危害性有過之而無不及[3]陳洪兵：《幫助毀滅、偽造證據罪探析》，〔瀘州〕《四川警官高等專科學校學報》2004年第3期。。再如，針對該罪行為對象之證人是否包括鑒定人、被害人問題，各執己見。被害人陳述與證人證言都屬于言詞證據，易受主觀因素影響，鑒定人鑒定意見也是如此，通常的做法是將證人擴大解釋為包括被害人、鑒定人，但有人認為這超出了證人的文義射程[4]黃京平：《妨害證據犯罪新論》，〔北京〕中國人民大學出版社2007年版，第69頁。。取消該罪名，紛爭即行消失。

再次，平等保護訴權。如此選擇既不致放縱犯罪，又可以避免因刑法相關條文重疊設置而頻發司法紛爭。目前針對刑法第306條的批評集中于立法帶有過于功利和權力本位的色彩[5]參見劉玉江：《辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪設置合理性評判》，〔南京〕《江蘇公安專科學校學報》2001年第2期；秦亞東、牟愛華：《律師偽證罪對刑事辯護制度的挑戰》，〔哈爾濱〕《東北農業大學學報》(社會科學版)2005年第4期。。既然專設提示性罪名弊大于利，取消這一罪名，法律關系反倒清晰。刪除這一罪名還為另設毀滅、偽造證據罪騰出了空間，順勢將民事、行政訴訟活動中實施妨害證據的行為規定為犯罪，更能系統規范律師執業行為或其他人參與訴訟的行為。

四、體系之調整

1.對應第二類不法行為，新設毀滅、偽造證據罪和隱匿證據罪

首先，新設毀滅、偽造證據罪不僅可以涵括現行刑法第306條和第307條第2款規定的行為類型，由此刪除兩個罪名，還將與之危害程度相當的所有毀滅、偽造證據行為入罪。

在刑事訴訟活動中，毀滅、偽造證據行為與提供虛假證明行為危害程度相當，根據舉輕明重的原理，應予入罪。在現行刑法框架下，刑事訴訟中的偽造證據的行為在一定程度上能夠解釋成偽證行為，但是，翻譯人或鑒定人毀滅證據只要不具有幫助當事人的性質，尤其毀滅某人無罪證據的行為是很難入罪的。況且刑訴法修改后，證據種類有所增加，因而理論上存在毀滅電子數據、音頻證據等新證據的情形，將幫助當事人毀滅、偽造證據罪改為上述罪名，即收整肅訴訟亂象之效。而且，現行刑法既已設置幫助當事人毀滅、偽造證據罪且該罪適用于所有訴訟活動，那些發生在三大訴訟活動中自行毀滅、偽造證據的行為包括受委托的訴訟代理人因報復或其他目的毀滅、偽造對自己服務的當事人不利的證據，危害程度與之相當，定罪亦具合理性。目前，設置和適用該罪名可能遭遇的最大瓶頸是：基于“當事人偽造自己是當事人案件的證據，缺乏期待可能性，刑法未規定為犯罪。”[1]張明楷：《論幫助毀滅、偽造證據罪》，〔濟南〕《山東審判》2007年第1期。經當事人要求或同意實施毀滅、隱匿、偽造證據行為卻不乏期待可能性，對其定罪可能導致的受益人無罪、幫助人有罪的不公平現象。對此，正確選項是：在同一案件中，與處罰幫助毀滅、偽造證據行為相對應，適用敲詐勒索、詐騙等罪名處罰實施訴訟欺詐的當事人。

其次，新設隱匿證據罪應予嚴格限制。由于民訴法列舉的證據違法行為不包括隱匿證據，基于人性本能，純粹不提供證據的行為在刑事和行政訴訟活動中也不宜一律入罪，從長遠看，不妨借鑒德國和法國的做法，將該類犯罪限定在刑事訴訟活動中，而且應當規定，隱匿嚴重損害人的生命健康和重大財產損失或置這些法益于現實危險且宣告刑達五年以上的重罪的證據的行為，或者明知他人受到犯罪追究而隱匿其無罪證據的行為，構成隱匿證據罪。

2.對應第三類不法行為，修改妨害作證罪行為及對象要素

妨害作證罪應指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證，阻止鑒定人、翻譯人如實鑒定、翻譯的行為。首先，筆者提供的方案刪除了現行刑法規定的妨害作證罪中“指使他人作偽證”的行為類型。理由是：⑴這一行為類型與暴力阻止作證行為的作用方向和作用程度均不具對等性。⑵如果他人不具有證人身份，指使其作偽證令無辜者可能受到刑事制裁的人，構成誣告陷害罪的共犯，指使其作偽證令犯罪人逃避刑事制裁的人，構成包庇罪的共犯；如果他人是證人，指使其作偽證的人構成偽證罪的共犯；如果他人是未滿十六周歲未成年人，指使其作偽證構成偽證罪（間接實行犯）。⑶現行刑法將“指使他人作偽證”行為歸屬妨害作證罪似將偽證罪限縮于親手犯，將其還原為偽證罪的行為類型，行為的刑事責任邊界更加清晰。其次，為保持與核心罪名的一致性和法意的連貫性，妨害作證行為的對象由證人擴大到鑒定人、翻譯人。再次，刪去司法工作人員從重處罰的提示性規定，避免司法誤讀。直接辦理該案的司法工作人員妨害作證的，歸屬徇私枉法罪，其他司法工作人員同于一般主體犯罪，其知法犯法歸屬從重處罰的酌定情節。

3.對應第五類不法行為，擴大打擊報復證人罪的對象范圍

經修改的刑事訴訟法明確將其行為對象擴大至鑒定人和翻譯人，而現實生活中，行為人打擊報復的對象不限于證人，相對來說，鑒定人、翻譯人、訴訟當事人、犯罪被害人、對方辯護人、審判法官、公訴人受到打擊報復的概率更大。只是如果將該罪名放在證據犯罪體系中，限行為對象于前五種人較為合適。另外，鑒于刑訴法修正案規定，在涉及危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪和毒品犯罪案件的訴訟中實施打擊報復行為的，應予重罰，刑法亦應做出相應的修改。

4.增設包庇罪減免規定，刪除拒絕提供間諜犯罪證據罪

包庇犯罪人是妨害證據犯罪的特殊類型。所謂包庇罪指在犯罪實施后、追訴時效內，除刑事訴訟階段外的任何時候，作假證明意圖幫助犯罪人逃避刑事制裁的行為。由此前文主張設立隱匿證據罪，作為延展性罪名，包庇罪的行為要件即“作假證明”應當附條件涵括不作為行為。比如，根據德國刑法規定，獲悉背叛國家、偽造貨幣、謀殺、危及公共安全的犯罪計劃且能夠避免其危害結果發生而不向官方或被害人及時告發的行為，是犯罪。鑒于這類不作為行為已經置刑法保護的重大法益于現實危險中，我國刑法將其規定為犯罪是必要的。不過，包庇人與犯罪人之間存在親緣關系的，應分別情況規定減輕處罰或免除處罰。

拒絕提供間諜犯罪證據罪是現有刑法明文規定的唯一的不作為證據犯罪的形式。該罪指明知他人從事間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節嚴重的行為。刑法對該罪適用范圍、適用條件及危害程度的三重限制反映了立法者的謹慎態度。因此即使是在新設隱匿證據罪的罪名體系中，保留其作為特殊罪名形成法條競合關系似乎也無大礙。只是近年歷經修改的刑法已日趨肥大，過多的不必要的法條競合現象不僅令司法部門在擇用罪名方面倍受困擾，還頻頻引發刑法學者間的激烈爭議，近年理論界對強奸罪和嫖宿幼女罪、詐騙罪與合同詐騙罪罪名選擇至今難有共識很大程度上應歸咎于立法上的疏失。因此，將其中拒不提供間諜證據情節嚴重的行為分別歸屬隱藏證據罪和包庇罪，證據犯罪的罪名體系更嚴謹，操作性也更強。

綜上所述，罪名作為犯罪標識不應當是任何人主觀臆斷的產物，也不應是書齋中想象的結論，而是對嚴重侵害法益行為事實的現實反映[1]〔蘇〕斯皮里多諾夫：《刑法社會學》，陳明華等譯，〔北京〕群眾出版社1989年版，第38頁。。因此，根據違法行為方式重新調整罪名體系和依次增減各罪構成要件，改變目前證據犯罪罪名適用混亂和規范模糊的現狀，是回歸行為與責任同在的基本立場上。而且無論是發揮刑法引導公民行為的功能還是賦予規范裁判的機制，按行為類型完善相關罪名體系，都是最直接和最有效的選擇。

〔責任編輯：錢繼秋〕

The Perspective of Legal Amendment: the Restructuring of the Charges System of Crimes of Evidence

Wang Lirong Liqi

With the latest am endments and imp lementations of Crim inal Procedural Law and Civil Procedural Law,it is relatively right time to regulate the charges system of crimes of evidence systematically.Furthermore,on the basis of classifying illegal acts of evidence according to the three major procedural laws,organizing the order of the related charges and defining the constitution of each crime can change the present chaos in charges app lication;we need to abolish Article 307 of Crim inal Law,expand the scope of app lication of perjury and include“subornation”of the crime of obstruction to testify in it; and based on the revision of the definitions of key crimes,clarifying the range and character of“witness”and“recorder”involved in other crimes and exploring under what circumstances nonfeasance constitutes crime can protect litigious right equally and embody the princip le of necessity of crim inal punishment.

litigious interest and order;illegal acts of evidence;perjury;the charges system of crimes of evidence

王利榮，西南政法大學法學院教授 401120

李奇，西南政法大學法學院刑法學碩士研究生 401120