民事行為中誠信原則的障礙分析

劉海濤

（四川省崇州市人民法院，四川 崇州 611230）

0 引言

我國民法中設立了惡意串通的概念，通常意義上“惡意串通行為（malicious collaboration）”又稱做惡意通謀行為，是指在商業活動中，雙方以損害其他人利益為目的，采取弄虛作假等手段的違法行為。惡意串通的具體表現包括:掩蓋事實真相；在商業行為中通謀；損害其他人的利益。

《民法通則》第五十八條第四款就是“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的無效民事行為，對于這種情況，第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人”。

《合同法》第五十九條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”可見，《民法通則》和《合同法》都是將惡意串通作為一種認定民事行為無效或認定合同無效的條件來規定的。

《拍賣法》第三十七條規定：“競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益”。

我國通過以上法律規定對“惡意串通”進行了相關規定，但是卻沒有明確一個統一的標準定義；與之相應其他法律特別是大陸法系中存在“通謀虛偽表示”的概念，這2 個相似法律概念的區別何在，深入探討和分析這2 個法律概念，有利于加強對法理的理解，更好地指導司法實踐。

1 我國法律對“惡意串通”概念的界定

《合同法》第五十二條第二項規定了：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同是無效合同。《民法通則》第六十一條第二款也規定：雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。

從以上2 個法條的規定可見，惡意串通是指合同當事人在訂立合同過程中，合謀實施的牟取不法利益的違法行為。惡意串通的合同具有以下特征：

（1）合同當事人是出于主觀故意。出于惡意串通而簽訂的合同當事人主觀上都是故意的，其本質是試圖通過損害他人的利益來獲取非法利益。當然因惡意串通而成立的合同不以行為人已經或必然獲得了非法利益為必要條件，只要是惡意串通，危及他人利益的故意就可以認定。值得一提的是，因惡意串通成立的合同，未必都是當事人的故意，例如當事人的代理人與對方當事人或對方當事人的代理人串通危害被代理人的利益而訂立合同，就不應認為是當事人的故意。代理人的故意足以構成惡意串通。

（2）惡意串通的合同是為牟取非法利益。當事人訂立惡意串通的合同的目的就是為了取得非法利益。

（3）惡意串通的合同一般都損害了國家、集體或者第三人的利益，是情節惡劣的違法行為。由于這種行為是由于雙方相互勾結在一起，共同損害第三者的利益，因此這種合同在被確認無效后，在處理上不是一方賠償另一方的損失或者互相賠償損失，而是由有關國家機關依法收繳雙方所得的財產，收歸國家所有或者返還集體、第三人。

2 比較分析我國法律中“惡意串通行為”

為了更好地理解“惡意串通”的法律概念，我們參閱以下相似的境外法條，德國民法典第117條第（1）項規定、日本民法典第94 條第（一）款和第（二）款規定、我國臺灣地區民法第87 條第一款規定，可見我國的“惡意串通”與上述國家和地區民法上的“通謀虛偽表示”有諸多相似之點：（1）惡意串通行為與通謀虛偽表示，均為法律行為，而非事實行為，因惟有法律行為，才有有效、無效問題；（2）惡意串通行為與通謀虛偽表示，其參與者均須2 人以上，或互為意思表示，或一方為意思表示，對方明知而予受領；（3）惡意串通行為和通謀虛偽表示，其參與者相互間均須有通謀之意思聯絡；（4）惡意串通行為和通謀虛偽表示，其通常指向的均為第三人，即通常有損害第三人利益的動機。

除了上述相似之點外，我們也能對比分析出以下差異點：

（1）主體范圍各異

在行為人和受害人方面均有差異，通謀虛偽表示之表意人為法律關系之當事人。其民法理論一般不討論代理人如何損害本人利益的問題。即使將通謀虛偽表示的規定適用于代理人與相對人之間的虛假行為，也被認為是對該規定的擴大適用。日本民法學明確排除在代理人或法人的代表機關為虛假表示時其本人或被代表的法人作為民法典第94 條第（二）款所謂“第三人”的資格。

我國民法上惡意串通之行為人及受害人的范圍并不明確，學理上有不同解讀。有學者認為，惡意串通的行為人系指當事人；另有觀點認為應包括當事人和代理人。有人甚至認為，惡意串通就是指一方的代理人或代表人與相對人串通一氣損害國家、集體或他人利益的行為。與此相應，關于受害人范圍也就有不同看法。至于惡意串通行為所損害的國家及集體與“第三人”之間究竟有何種關系，也甚費解。

（2）在意思表示方面的差異

通謀虛偽表示，系指違背真意之表示，與心中保留相同。我國臺灣地區民法亦同。而我國民法學就所謂惡意串通行為是否屬于意思表示不真實行為的問題，存有歧見。通說認為其意思表示并不必然為虛假，也包括真實意思表示的情況，只要行為人有損害國家、集體或第三人利益的惡意，并且雙方有通謀，也可構成。但也有觀點認為，惡意串通是指行為人串通合謀實施的與其內心意思不一致的意思表示。

（3）法律評價基礎和功能方面的差異

通謀虛偽表示相對中性，其行為可出于各種動機，盡管實施虛假行為大多是想欺騙某個第三人，但該意圖并非必須的構成要件。德國法系民法對通謀虛偽表示之效力的否定，其基礎為意思真實原則。在學者看來，既然表意人及受領人均不欲使當事人表示的內容產生法律效力或成為法律行為的內容，則法律不使其發生效力是不言而喻的。并且，相對人既明知表意人非真意表示，雖使其行為無效，相對人也不致因此受損害。可見，通謀虛偽表示之無效，是尊重表意人真實意思的必然選擇，而并不包含對其道德上的任何否定性評價。我國民法對惡意串通行為顯然持道德上的否定態度，所謂“惡意”“損害”，均為貶義之詞，已表明其行為的非正當性以及法律對該行為的價值判斷，法律使之無效，其評價基礎為他人權利之保護及社會公平，目的在于保護第三人。

（4）法律效力不同

通謀虛偽表示被認定為無效，但20 世紀初，德國最高法院的一系列判例試圖制定不得以隱藏法律行為對抗第三人的原則，提倡公開法律行為有效論。20 世紀后期的德國學理和判例試圖盡量限制虛偽行為理論的適用范圍，總的意圖就是撇開民法典第117 條的無效規定。與德國民法相比，日本和我國臺灣地區民法在法條結構上更能體現對第三人的保護，按照日本和我國臺灣地區民法，通謀虛偽表示的無效不得對抗善意第三人，即為相對的無效。我國民法之惡意串通行為，因其內容具有明顯的不法性，故其無效是絕對的，無任何例外。

通過以上分析可見，我國關于“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”的規定，是我國對“通謀虛偽行為”法理所做的適度變通，但是這種變通的容易導致適用上的隨意性，不利于交易安全。因此，隨著我國社會主義市場經濟環境的不斷發展變化，有必要在之后的立法中逐步調整和完善，促進我國民事立法的進步和司法實踐的優化。