船舶抵押權中“抵押權人同意”制度研究

封 海 波

(南京師范大學法學院， 江蘇南京 210097)

船舶抵押權中“抵押權人同意”制度研究

封 海 波

(南京師范大學法學院， 江蘇南京 210097)

我國關于船舶抵押權中“抵押權人同意”制度規定在《海商法》第17條中，由于本條規定過于模糊，對于未經抵押權人同意的船舶轉讓效力、轉讓后抵押權人的追及權行使、船舶未經登記的效力以及未經同意的船舶轉讓中第三人保護問題未作詳盡的規定，從而導致在實踐應用中出現問題。本文就這些問題進行分析并提出一些立法建議。

船舶抵押權； “抵押權人同意”； 轉讓效力； 追及權； 登記效力

《海商法》第17條規定，船舶抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉讓給他人。由于本條規定過于模糊，導致在實踐應用中，出現了一些問題。下面就這些問題分別討論。

一、立法現狀及問題提出

1．未經抵押權人同意時轉讓的效力

對于抵押物轉讓時的限制，主要有三種立法模式：一是自由轉讓的立法模式，即不需要抵押權人的同意抵押人即可轉讓抵押物；二是通知生效的立法模式，即不需要通過抵押權人同意，但在轉讓抵押物時必須通知抵押權人；三是抵押人同意的立法模式，即只有在抵押人同意的前提下，抵押人才可轉讓抵押物，否則轉讓無效。[1]

《海商法》第17條中僅規定“未經抵押權人同意，不得將被抵押船舶轉讓給他人”，可以看出，《海商法》關于抵押物轉讓問題的規定應當屬于抵押權人同意的立法模式，但它并未對未經同意的轉讓行為的效力，究竟是無效還是效力待定這一問題作出具體說明。

2．善意轉讓后抵押權人的追及權

《物權法》規定了抵押權人對抵押物變價拍賣后的價款享有追及權，那么，在船舶抵押權未經登記而船舶已轉讓給善意第三人時，抵押權人是否可以依據抵押權的追及效力，就轉讓所得價款向抵押人主張債權呢？

3．抵押權未登記時的效力

如前所述，船舶抵押權是否登記，直接影響到抵押權人在實現抵押權時的權益。那么，我國《海商法》關于船舶抵押權的登記問題是如何規定的呢？《海商法》第13條規定，設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。《船舶登記條例》第6條規定，船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。由此可見，向船舶登記機關登記并非船舶抵押權生效的必要要件，當事人只要達成抵押權設立的合意，即使未向登記機關登記，抵押合同仍有效，且抵押權成立。

我們的疑問是，既然抵押權不登記可能會給抵押權人帶來將來抵押權無法實現的風險，那么，我國法律為何不設定登記要件主義，反而設定了登記對抗主義呢？

4．未經同意的船舶轉讓中的第三人保護

首先，《海商法》第17條中未對第三人的范圍作出界定，因此可能會產生兩種理解：第一種理解認為“第三人”為任意第三人；第二種理解認為“第三人”為善意的第三人，那么究竟應該采用哪一種理解呢？

其次，惡意第三人經常性支出、修繕費用應向誰追索？抵押權人在船舶抵押權已登記時可以對抗第三人，即第三人需要履行返還原物的義務。由于在船舶買賣實踐中，船舶一旦交付，買受人必然會產生燃油費、港口使用費、船員工資、船員伙食費、船用物料費、船舶維修保養費、船舶保險費、企業行政管理稅費等等經常性支出。此外，正常情況下，買受人會對船舶進行修繕以達到適航需要。若船舶因抵押權人行駛物權返還請求權而喪失，那么買受人的損失就不僅僅是船舶本身的價款了。但問題在于，由于此時抵押權已經登記，而買受人仍然選擇購買船舶，我們可以排除買受人善意第三人的身份，那么，除其所支出的船舶價款外，買受人在交付后對船舶的經常性支出以及修繕改進費用是否應該由原物所有人即抵押權人進行賠償呢？

最后，如果要求抵押人承擔最終的賠償責任的話，又有何法律上的依據呢？

二、有關問題的解決

下面，筆者就上述提出的問題，根據自己的理解作出分析：

1．未經抵押權人同意時轉讓并非絕對無效

《擔保法》第49條第1款規定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。可見，擔保法第49條采用的是通知生效主義，并且完全否定了未通知就轉讓抵押物的行為的法律效力。根據《民法通則》第61條第1款“民事行為被確認無效，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方；有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失。”的規定，受讓抵押物的第三人應當將返還抵押人，若抵押人因過錯給第三人造成損失，應當向第三人賠償。這一規定充分保護了抵押權人的擔保利益，使得抵押物恢復到抵押人的控制之下，同時，也保證了善意第三人在返還原物后，有向違法轉讓抵押物的抵押人索賠。這一規定平衡了抵押權人與善意第三人利益，同時也保證了最終責任人的確定性，但我們不難發現，物權轉讓中一個重要的價值追求被拋棄了，即它破壞了物權流通的穩定性。根據第49條的規定，市場交易中的受讓方將永遠無法安心受讓物權，物盡其用原則更是無從談起。

隨后，《擔保法的司法解釋》對這一問題作出修正。該《解釋》第67條規定，抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權人不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。可見，《解釋》改變了原49條的立場，采用通知生效主義來確定抵押權轉讓效力。其中，未通知抵押權人且抵押權已登記的，可以對抗善意第三人，但轉讓行為此時并非絕對無效，第三人通過可以代替債務人清償其全部債務取得抵押物的所有權，理由在于，抵押權人返還抵押物的主張是建立在主債權存在的基礎之上的，若主債權消滅，則抵押權也自然消滅；若抵押權未登記，則抵押權人不得向第三人主張返還抵押物，而只能請求抵押人賠償損失。

2007年頒布的《物權法》第191條第2款規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。比較《物權法》第191條的規定與《海商法》第17條的規定，我們可以發現，除了第191條中關于受讓人的“滌除權”規定外，二者幾乎一樣，都采用了抵押權人同意的立法模式，即抵押權人對抵押物的轉讓效力享有決定權。其中，抵押權人同意的情形自不需要討論，問題在于，抵押權人不同意轉讓的情形下，抵押人轉讓財產的行為是否絕對無效，由于兩部法律對這一問題都給出否定結論，所以，筆者認為，在未經抵押權人同意的情形下的抵押物轉讓效力并非絕對無效，需要參照《擔保法的司法解釋》第67條的規定處理。具體到《海商法》第17條，若抵押船舶已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權，取得抵押船舶所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅，受讓人清償債務后可以向抵押人追償；如果抵押船舶未經登記的，抵押權人不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

2．善意轉讓后抵押權人享有追及權

《物權法》第191條第1款規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。可見，第191條只規定了經抵押權人同意時，抵押權的追及效力可以及于所得價款，但筆者認為，此規定同樣適用于船舶抵押權未經登記而船舶已轉讓給善意第三人時抵押權人對抵押權的實現。理由如下：首先，如果否認抵押權人就這筆轉讓價款的優先受償權，則相當于否認了抵押權的存在，即抵押權人喪失了該船舶上的擔保利益，然而僅僅因為未登記就要抵押權人承擔如此重大的不利益，是不合理的；其次，若否認船舶價款上的擔保責任，對抵押人來說是“天大的好事”，抵押人在明知船舶上有擔保負擔的情況下仍然轉移，明顯具有惡意，若轉移后還能夠得到一筆沒有擔保負擔的“干凈”的價款，這明顯不公。

因此，筆者認為，在船舶抵押權未經登記而船舶已轉讓給善意第三人時，抵押權人可以就其所得的轉讓價款優先受償。

3．抵押權未登記的效力宜適用登記對抗主義

登記要件主義與登記對抗主義二者各有利弊，就其本質來說，登記要件主義旨在強調物權的排他性，即通過官方有公信力的登記的方式排除他人對物權的侵犯，這保證了物權的穩定性；登記對抗主義旨在強調物權的支配性，取消了登記這一形式要求，物權便可以在市場上更自由、更方便的流通，這保證了權利人對自身物權的自由支配，另外一個方面，登記對抗主義可以免去登記產生的一系列費用(如工本費，交通費等)，降低了交易成本。與之相對應，登記要件主義一定程度上阻礙了權利人對物權的支配，而登記對抗主義則削弱了物權的穩定性，增加權利人喪失物權的風險。

就抵押權而言，登記對抗主義更加適合。這是因為：

其一，抵押的目的在于保護市場交易過程中債權的順利實現，即旨在促成交易，而非保障物權穩定。在船舶抵押中，被擔保人是債務人，為了盡快與債權人形成債權債務關系，保證交易正常進行，債務人必定愿意以盡可能簡單、便捷的方式設定船舶抵押。如果實行登記要件主義，必然浪費債務人的時間成本，耽誤訂約時機，使得其在實務中難以推行。

其二，從登記的成本來看，由于絕大多數抵押船舶價值較大，如果進行抵押登記，則登記費用必然較高，另外，船舶因登記而產生的滯留港口的費用也不容小覷，因此，必然會涉及由誰承擔這筆費用的問題。而在船舶抵押設立中，抵押權人即債權人，可以決定是否接受抵押，因此處于優勢方，而在抵押船舶屬于第三人的情況下，由于擔保合同的非對價性，第三人承擔了一般或連帶的擔保義務，在其與債務人的關系中，也處于優勢方地位，因此，這筆費用必然落到了債務人頭上。此時，對于債務人來說，相當于他除了提供第三人物上擔保、保證或自己提供物上擔保外，又多了一份“擔保費用”，這是明顯不合理的。

其三，如果強制當事人進行登記，則當事人處于被動狀態，一定程度上侵犯了當事人設立抵押的意思自治。這明顯違背了民事活動中保護意志自由的原則。而在登記對抗主義下，當事人有自由選擇是否承擔不登記帶來的不得對抗第三人的風險，若不愿承擔之后帶來的不確定后果，當事人自會登記，反之，若不登記，則說明，無論依據何種理由，抵押權人仍選擇信賴抵押人，自愿承擔風險，又或者抵押雙方有其他降低風險的約定，這一點，法律自然無權干涉。

綜上，筆者認為，船舶抵押權登記實行對抗主義，比較符合抵押權本身的性質，有助于簡化抵押權的設立，促進市場交易的順利進行。

4．未經同意的船舶轉讓中的第三人保護

首先，就第三人的范圍，筆者認為，應支持第2種觀點，理由是：第一，從法律規定上看，《物權法》第24條規定，船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。《海商法》雖然屬于特別法，但由于其并未對第三人作出規定，根據新法優于舊法原則，我們應當依照《物權法》第24條規定來確定第三人的范圍。[2]第二，從法理角度分析，如果認為第17條中“第三人”包含惡意第三人，則會產生不公平結果。具體來說，如果第三人惡意購買抵押船舶，則不存在民法上強調的信賴利益，更不存在市場交易的穩定性問題，因為惡意第三人并不符合公民普遍認可的對正常市場交易主體的認定標準。一旦保護了這種惡意購買行為，則抵押人完全可以將自己的財產的全部或者絕大部分進行惡意轉讓，其中當然包括價值不菲的船舶，等到抵押權人實現債權時，必定無法從抵押人那里獲得賠償，這對抵押權人來說顯然是不公平的。

其次，就惡意第三人經常性支出、修繕費用的追償對象問題，《物權法》第243條規定，不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。言下之意，對于惡意占有人支出的維護及修繕費用，抵押權人無義務返還。在《海商法》第17條中，抵押權人也沒有返還第三人維護及修繕費用的義務，理由在于，首先，抵押權人與第三人之間沒有合同關系，因此抵押權人不構成違約；其次，抵押權人基于物權返還請求權取回船舶，于法有據，因此抵押權人不構成侵權；最后，也是最重要的一點，抵押權人已進行抵押登記，對于第三人的額外支出沒有過錯，因此，筆者認為，抵押權人沒有返還第三人維護及修繕費用的義務。惡意第三人的追償范圍僅僅限于其所支付的船舶價款。

最后，抵押人承擔賠償責任的理由在于，《民法通則》111條和112條第1款規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。《合同法》第112、113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。由于抵押人構成根本違約，符合上述法條中的違約要件，另外，第三人在購得船舶后支出的經常性支出及修繕船舶使其符合自己的適航需要這屬于行業通常的認知，應推定抵押人在訂立合同時已知，因此符合《合同法》第113條的規定。因此，應當有抵押人承擔賠償責任。

但可能有人會質疑，第三人惡意的身份，是否會影響求償資格，對于這個問題，筆者認為并不影響。惡意第三人身份指的是第三人明知船舶已抵押仍然購買這一物權行為的性質，而第三人請求抵押人賠償并非基于物權請求權，而是債權請求權，而在《合同法》中因違約而產生債權請求權是不考慮當事人主觀的，因此，結論是并不影響。

三、對《海商法》第17條的立法建議

由上述分析可以看出，《海商法》第17的規定過于簡單，理應作進一步詳細的規定，筆者在此提出一些立法建議：

1．對未經抵押權人同意，對船舶的轉讓行為的效力作出詳細規定。若船舶抵押權已經在船舶登記部門登記，則轉讓行為絕對無效，抵押權人有權要求第三人返還船舶；若船舶抵押權未經登記，則使用“未經登記不得對抗善意第三人原則”，抵押權人不能向善意第三人主張返還船舶，而只能向抵押人就轉讓所得價款優先受償。

2．采用“登記對抗主義”，補充規定未經登記的抵押權不得對抗善意第三人。由此使抵押權雙方明確不登記抵押權在將來可能會導致的不利益。若合同雙方基于信任而選擇不登記，則等同于認可了此項風險，這屬于當事人的意志自由，在民法領域也未嘗不可。

3．規定第三人在返還船舶后，對抵押人追償的權利。其中，追償的范圍不僅包括船舶價款，還應該包括第三人在獲得船舶后的燃油費、港口使用費、船員工資、船員伙食費、船用物料費、船舶維修保養費、船舶保險費、企業行政管理稅費等等經常性支出，以及合理的船舶修繕費用。

另外，應明確規定該追償權利不受第三人購買船舶時的主觀惡意限制。

[1]楊冰.從《物權法》的規定看登記對抗主義的合理性[J].山東行政學院、山東省經濟管理干部學院學報，2010(4).

[2]余妙宏.《物權法》實施對船舶抵押權之影響研究[J].浙江萬里學院學報，2008(3).

(責任編輯 光 翟)

2014-05-18

封海波，男，江蘇鹽城人，南京師范大學法學院碩士研究生。

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1671-1696(2014)07-0069-04