環境影響評價信息公開中商業秘密判斷研究

李衛波， 侯可斌

(1.北京京誠嘉宇環境科技有限公司， 北京 100053;2.北京市環境影響評價評估中心， 北京 100089)

近年來，因建設項目環境影響評價引發的群體性事件頻發，環評越來越受到公眾和社會團體關注，成為環保熱點。為適應我國目前所處的環境敏感期要求，加大環評信息公開力度，推進環評公眾參與，環境保護部于2013年11月14日發布了《建設項目環境影響評價政府信息公開指南(試行)》(以下簡稱《指南》)［1］。《指南》規定了環境保護行政主管部門主動公開的內容，但條文中對建設單位同樣提出了在向環境保護行政主管部門提交環評文件之前應向社會公開環評文件的要求，同時，對于公開的環評文件要求進行全文公開，并刪除國家秘密和商業秘密。

我國關于商業秘密保護的立法規范散見于各個單行法律法規，這給商業秘密的概念界定、理論依據、適用、執行等各方面帶來混亂［2］，如何劃分商業秘密的范圍是長期困擾企業的老大難問題［3］。《指南》的公布帶來新的問題，即如何在環評文件中識別商業秘密。目前關于商業秘密的研究更多的是關注商業秘密保護現狀調查、法律法規體系構建與建議、企業商業秘密保護的策略等［2－6］，從環評角度出發將兩者結合的探討不多。本文根據環評文件技術特點與商業秘密界定標準進行分析，給出了環評文件中商業秘密認定的建議。

1 商業秘密特點

1.1 商業秘密的法律規定

商業秘密在我國立法中最早出現在1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》，但該法未界定其概念;1993年頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)，對商業秘密進行了定義，是我國目前保護商業秘密的主要法律形式［2］;之后出臺了很多法規性文件，在《反不正當競爭法》定義基礎上進行了細化，如1995年國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定(修正)》、2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等。關于商業秘密受到侵犯的法律救濟，在很多法律法規相關條文中有所涉及，如民法、勞動法、刑法和行政法均有體現。

1.2 商業秘密的定義及外延

廣義來看，商業秘密是指構成一個企業競爭優勢的任何機密的商業信息［7］。根據《反不正當競爭法》第十條，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密可分為技術信息和經營信息兩類。

根據1997年國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》，技術秘密是指由單位研制開發或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經濟利益或競爭優勢的，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術信息;根據1998年北京市高級人民法院《關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答(試行)》，技術信息包括完整的技術方案、開發過程中的階段性技術成果以及取得的有價值的技術數據，也包括針對技術問題的技術訣竅。技術秘密的外延包括:設計圖紙(含草圖)、試驗結果、試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序、制作方法、技術等。

經營信息是指未公開的、適應市場發展的經營策略或與經營管理相關的信息，包括經營秘密和管理秘密，經營秘密主要指具有秘密性質的與經營密切相關的情報和信息，管理秘密指組織生產和經營管理的秘密［7］。經營信息的外延包括:產銷策略、客戶名單、經營戰略(策略)、廣告計劃、原材料價格、投資計劃、貨源情報、招投標中的標底及標書內容、管理的模式、方法、經驗、管理訣竅等。

1.3 商業秘密的特性

上述對于商業秘密外延的歸納是不全面的，且隨著社會經濟的發展，商業秘密的外延是一個不斷豐富的過程。可以將我國商業秘密的構成要件歸納為“三性”，此“三性”是界定商業秘密權利邊界的基點，也是進行商業秘密外延判定的主要標尺［5，8－10］。

(1)秘密性:主要指商業秘密不為公眾所知悉，是商業秘密的首要構成要件。第一，秘密性所指的公眾包括同行業人士，即商業秘密既不能為公共領域內的信息，也不能為本行業或技術領域一般人士或大多數人士知悉的信息，有的學者將其歸納為新穎性，即商業秘密的內容必須具備一定的創造性或新穎性［11］;第二，秘密性要求該信息獲取具有一定的難度，即不能為普通人知悉或容易獲得，如不能通過出版物公開、展覽、公開銷售、使用、反向工程、口頭泄密等方式為公眾所知悉，該領域內人士不能通過正當途徑容易知悉該信息。《解釋》對六種不能認定為“不為公眾所知悉”的情形進行了規定，基本從以上兩點進行了細化要求。

(2)價值性和實用性:即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，能為權利人在競爭中帶來優勢，價值性與實用性密切相關。第一，價值性既包括現實的價值(通過現在的使用帶來經濟價值或競爭優勢)，也包括潛在的價值，如正在研發、試制、開發中的可預期的價值的信息、能帶來潛在經濟價值的客戶數據庫;第二，商業秘密既包括積極的信息，也包括消極的信息，如失敗的實驗信息對于改進生產工藝具有潛在價值;第三，商業秘密應為具體的可用于指導生產或經營的策略或技術信息，不能為抽象的構思、原理。

(3)管理性:即權利人是否采取措施對商業秘密加以保護。保密措施深度不一，只要權利人采取的保密措施符合合理、適當的原則，即可認定保密措施成立。《解釋》規定了可以認定權利人采取保密措施的七種情形，具體適用方面，還應注意以下幾點:第一，必須明示商業秘密范圍，限定知悉范圍，并對相關載體加以明示;第二，設置了合理的措施，限制外部人員接觸商業秘密;第三，明確相關人員的保密義務;第四，在與其他相關方產生涉及商業秘密活動時，簽訂保密協議，根據《中華人民共和國合同法》第四十三條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用，即合同意向雙方有對商業秘密保密的法律義務，從法律層面保障了涉外活動對商業秘密的保護。

2 環評中商業秘密

環境影響評價是對擬建工程實施后可能造成的環境影響進行分析、預測、評價，進而判斷項目的環境可行性，對項目進行優化的過程。擬建工程的環境影響識別及污染源強分析是環評文件的核心內容，主要在工程分析章節中體現。根據《環境影響評價導則 總綱》［12］，環評需介紹的工程內容可歸納為五個方面:第一，工程基本情況，如項目規模、工程占地、土石方、總投資、建設計劃等;第二，項目生產工藝，包括工藝流程、相關運行參數、主要生產設備、產品性質和數量;第三，物料和能源，包括主要原輔材料及其他物料消耗量，能源消耗數量、來源及其儲運方式，原料及燃料的類別、構成與成分，物料平衡，燃料平衡，水平衡;第四，公用工程，包括公用及貯運裝置，市政配套情況;第五，平面布置，包括構筑物平面布置和主要生產設備、公用設備布置。根據商業秘密的外延內容，結合環評工程分析要求，對環評文件中涉及的商業秘密外延內容相關性分析如表1所示。表1所示內容僅表示環評涉及商業秘密外延的可能性，不是商業秘密判斷的依據，即不能以相關性高低作為環評文件認定商業秘密的依據。

由表1可知，環評中可能涉及商業秘密的內容集中于生產工藝流程及運行參數、設備選型、原輔材料、能源、產品參數、平面布置、總投資和建設計劃等。但是，上述內容并非全部為商業秘密，判定是否屬于商業秘密應嚴格依據商業秘密的“三性”展開。

同一環評內容，在不同項目中可能具有的商業屬性是不同的，從而導致同一內容在不同項目中作為不同信息處理。以工藝流程為例，如某高新技術企業，其生產的產品在國內少見，其生產工藝處于技術領先地位，未公開發表過，相關業內人士對其工藝也不甚了解，不屬于一般業內人士所熟知的公共知識，如果該工藝披露，會造成大量的模仿，使得該企業無法在市場上獲得競爭優勢，那么該企業的工藝可看作商業秘密。如某生產廠家，其生產工藝無新穎性(即區別于業內一般的工藝過程)，生產工藝屬業內所共知的一般性知識，那么其生產工藝不能作為商業秘密。因此，對于商業秘密的判定還是需要根據各個項目的實際特點，采取“一事一議”的模式，單獨對待，沒有嚴格統一規定。

表1 商業秘密外延在環評中的相關性分析

《指南》執行半年以來，多數建設單位和環評機構未對商業秘密進行仔細研究，進行信息刪除的項目較少。根據已有信息刪除的情況，對于污染型項目(如生產型企業)，商業秘密集中于工藝原輔材料類型及用量、材料投加部位，雖然很多項目原輔材料在業內為共知，但企業產品的特殊性體現在用量配比及添加工序，因此，應當作為商業秘密加以保護;對于生態型項目(如鐵路、地鐵、公路)，其商業秘密集中于工程涉及的拆遷及補償方案，拆遷包括工程拆遷和環保拆遷，工程拆遷主要涉及工程平面布置走向上的建筑物及工程征地范圍內建筑物，環保拆遷為環保措施提出的拆遷范圍，因其公布可能對建設單位帶來負經濟性，應納入保護范圍。另外，與建設單位生產經營相關的相關協議、合同亦可作為商業秘密加以保護。

3 建設單位在環評信息公開中的建議

根據《指南》要求，建設單位在向環境保護行政主管部門“提交環境影響報告書、表全本同時附刪除的涉及國家秘密、商業秘密等內容及刪除依據和理由說明報告”。從這一點來說，刪除商業秘密是建設單位的職責，且由于環評單位缺乏對項目內信息價值性與實用性分析和判斷的能力，此任務只能由建設單位承擔。

根據商業秘密的特點，廣而告知的信息不能作為商業秘密保護。也就是說，企業一旦對含商業秘密的環評文件審查不夠仔細，進行了全本公示，那么其中所含的信息不能成為商業秘密，其他企業或個人利用該信息獲得收益已不能作為侵權處理。所以，建設單位有職責做好商業秘密刪除的工作，保護好企業自身利益。

目前，企業對待商業秘密存在兩種態度［7］，一種是認為企業無秘密，輕易將真正的商業秘密泄漏于外;一種是認為企業處處是秘密，將許多無意義的信息作為商業秘密加以保護。無視商業秘密與過猶不及都是不可取的。無視商業秘密，任由其泄漏，最終傷害的是建設單位本身，因環評信息公開而損害了公平競爭是我們不愿看到的。過猶不及，處處設防，不符合商業秘密的特性要求，根據《指南》要求，“環境保護主管部門在受理建設項目環境影響報告書、表時，應對說明報告進行審核”，因此，將不合理的信息作為商業秘密加以保護，在環境保護行政主管部門審查階段不會通過。所以，建設單位在進行商業秘密甄別過程中，應注意把握好商業秘密判定的“度”，這個“度”就是商業秘密的“三性”。

建設單位應通過“三性”分析來識別環評文件中的商業秘密，在向環境保護行政主管部門申報的說明文件建議同樣以“三性”為基礎加以說明。

第一，關于秘密性的說明。說明擬刪除信息的新穎性，即該信息不為業內所熟知的公用知識。通常說明新穎性，可從正面進行論證，如有直接證明該信息所含內容具有創新性的專利、發明證據等;也可從反面進行論證，如說明業內一般的情形或目前技術信息所處的狀態，說明該類信息國內外發展水平及公開情況，從而對比說明擬建工程的創新性。

具有創新性的信息具有明顯的秘密特性，然而，有時一些業內所知悉的公共知識，經過一些創新性組合形成的新型信息是否屬于商業秘密判定較難。如產品的營銷策略，一般來說，營銷方式為業內所熟知，但是具體到某類產品的經特殊組合確定的營銷方式在正式開展之前具有商業秘密的特性，一旦外泄，可能使得競爭對手提前采取措施，降低企業的競爭優勢。所以，所謂新穎性，不僅包括信息內容本身的創新性，還包括公共知識的創新性組合。

第二，關于價值性和實用性的說明。僅僅具有秘密特性的信息，如果并不能帶來經濟利益，那么對其進行保護沒有任何意義。在商業秘密價值性和實用性判定方面，建設單位具有專業優勢，且因涉及單位經濟利益，更有敏感性。

價值性說明是重點評述內容，應著重說明擬刪除信息帶來的經濟價值和競爭優勢。建設單位應在說明文件中說明擬刪除信息與企業經濟利益之間的關系，以經濟學理論為基礎，確保觀點清晰，論據充足，邏輯合理。如擬建項目需采用某型號生產設備，若該型號生產設備僅為一家或少數幾家生產企業所能提供，那么一旦該信息披露，可能使得設備生產企業人為加價，造成建設單位經濟損失，則信息披露與經濟價值存在相關關系，不宜明確具體型號。同樣對于生產設備型號，若市場上該類產品生產廠家較多，價格相對穩定，該信息的披露對市場價格的影響相對較小，市場相對穩定，則該信息披露與否對于建設單位經濟利益影響不大，此類情形不能作為商業秘密。

在價值性判斷中，較難判定的是潛在價值，即該信息不會與直接經濟價值發生關系，但是該信息的披露可能間接造成建設單位經濟損失或競爭優勢降低，應看做商業秘密。最明顯的潛在價值性體現在招標過程中，比如項目投資信息、建設計劃、主要設備、原輔材料來源等信息可能成為投標企業設定標書內容的重要依據，這些信息披露降低了招標對于建設單位降低生產成本的初衷，因此，產生了潛在的價值性。對于潛在價值性，建設單位應著重評述擬刪除信息與經濟價值和競爭優勢之間的邏輯關系，可從正面論述該信息對于建設單位經濟利益的影響，也可從反面論述一旦該信息為競爭對手所獲得，對于本單位競爭優勢的影響。

對于實用性，建設單位應著重說明擬刪除信息的可操作性，即該信息為具體的、可直接應用，不為模糊的概念或原理。

第三，關于管理性的說明。建設單位應說明對擬刪除信息采取了保密措施，可從三個方面加以說明:一是說明擬建工程涉及的商業秘密范圍，明確擬刪除信息在公司內部流轉的保密性，如僅項目涉及人員知悉，對涉及的相關材料標示商業秘密;二是說明建設單位的保密制度，重點說明對外單位人員采取的防護措施，對商業秘密目前的保密狀態進行自我評價;三是提供有關保密的證明材料，如簽訂的保密協議。

4 總結

由于企業生產經營活動對公共利益可能產生影響，公眾有知悉企業信息的利益和訴求，由此產生了商業秘密保護和公眾知情權的沖突［13］。《指南》的頒布進一步保障了公眾的環境知情權，在環境問題日益敏感的大背景下，使得這種沖突在環保領域愈發明顯。

面對環評文件全本公開，建設單位和環評單位應正確認識這種沖突，采取適當的措施，做到既能保證公眾的環境權利，又不因公開而引發不公平競爭。對此，環評單位的主要職責為按照國家有關法律法規、導則標準要求，編制完成合格的環評文件，注意環評文件信息的科學性，環評文件做到簡練明確，協助建設單位做好全文公開工作;建設單位的主要職責為根據商業秘密“三性”特征，做好環評文件中涉及的商業秘密識別，編寫擬刪除信息的說明文件。環評文件全本公開將社會的監督力量納入了環評管理，建設單位和環評單位應及時轉變思想，自覺接受社會監督，虛心接受社會的質疑，完善環境保護措施，從而保證項目落地后不會引發群體事件的可能性，維護社會穩定和經濟發展，做到雙贏。

［1］環境保護部辦公廳.關于印發《建設項目環境影響評價政府信息公開指南(試行)》的通知［EB/OL］.(2013－11－23)［2014 －07 －15］.http://www.gov.cn/gzdt/2013 －11/21/content_2531727.htm.

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［3］張素英.破解商業秘密范圍確認難題［J］.保密工作，2013(4):59－60.

［4］張素英.我國商業秘密保護現狀調查分析報告［J］.保密工作，2013(2):61－62.

［5］魯曉慧.淺談如何保護企業商業秘密［J］.法制博覽，2013(2):61－62.

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［9］鄒庶民.對我國商業秘密保護的思考［J］.商情，2013(13):32－33.

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