契約自由思想的起源

所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。契約自由原則是與古典契約理論同步而生的，契約自由是古典契約理論的核心。通說認為，古典契約理論是在18、19世紀發展和完善起來的契約理論。但是，考察契約理論的起源則要追溯到更早的時代，學者認為，在羅馬法中，就已經有了契約自由思想，確切一點說，契約自由思想早在羅馬古典法時期（約公元前3世紀至公元前2世紀）就已形成。并在公元六世紀東羅馬皇帝優士丁尼編纂的《民法大全》中得到了進一步闡述。[1]

一、契約自由思想的產生

羅馬社會早期并無契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。契約自由思想的形成應當歸功于羅馬萬民法的發展，優士丁尼在其編纂的《法學階梯》中就曾明確指出：“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬民法。”[2]這里的全部契約并非是指羅馬歷史上出現過的所有契約形式，而是專門針對古典法時期出現的諾成契約（contractus consensu）而言的，因為買賣、合伙、租賃等在《法學階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進過程來看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發生依據之后。羅馬法的契約先后經歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式。其中前兩種稱要式契約，屬市民法調整范疇，后兩種稱略式契約，是萬民法的產物。雖然四種契約在契約效力問題上，都承認當事人間的合意是一個不可缺少的因素，但由市民法和萬民法的不同特點所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。

市民法對一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。要式口契，作為需提出詢問并聽取回答的口頭契約，提問和回答應當嚴格按照“誓約（sponsio）”的程序進行。而文書契約的締結，雖然不再要求當事人雙方像要式口約那樣采取“一問一答”的方法進行，但當事人合意的內容只有載入各自的家庭收支簿并取得債務人的認同后，方為有效。

萬民法的諾成契約則與之完全不同。這種契約的成立無需任何儀式，僅以當事人之間的意思一致為要件，契約也只有在征得雙方當事人同意后方可解除。優士丁尼的《法學階梯》在談到諾成契約時指出“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要用文書，也不需要當事人在場：此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人的同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結這種契約，例如利用信函或信使，均無不可”。簡言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素，契約的效力完全取決于當事人的合意，而與締約形式無關。

諾成契約將當事人的合意視為契約的核心，這是人類契約發展史上一次質的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡化，更重要的是，它引起了人們契約觀念的徹底更新。現代西方契約觀念中的契約自由觀可以說發端于諾成契約。[3]諾成契約的基本理念：契約不過是當事人間合意的產物，也被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由原則。

二、契約自由思想產生的歷史背景

契約自由思想之所以產生在公元前1世紀左右的羅馬古典法時期，有其深刻的社會政治、經濟和思想背景。

從政治上來看，共和國中期以后，羅馬統治者一直奉行對外擴張政策，到帝國政治時期，羅馬已成為世界性帝國。武力擴張的結果引起羅馬國家經濟生活主體的變化，羅馬公民以外的外國人被納入了羅馬經濟生活主體的范圍，他們不可避免地會與羅馬公民以及相互之間發生一系列經濟交往，而傳統的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對外國人無法適用。這就必然要求創設出一種新的契約形式來適應國家經濟主體多元化的變化。

從經濟上來看，羅馬以武力征服確立了其在地中海霸主的地位，推動了對外貿易的繁榮和發展，同時隨著國內商品高利貸階層的出現，商品交易和貨幣活動與日俱增，傳統市民法僵化的形式主義特征顯然無法適應商品貿易的需要了。羅馬統治者不得不考慮把貿易從繁瑣的形式主義桎梏中解脫出來，以適應商品貿易快速、迅捷的要求。這種社會現實也促使了萬民法的發展，更使體現在諾成契約中的契約自由思想的出現成為可能。

如果僅有以上兩個因素，也許并不必然導致諾成契約的產生，因為這一切完全可以通過變革市民法契約來實現。問題在于，羅馬統治者一直固守著這樣一個觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，即所謂“羅馬人根據羅馬法而生活，異邦人則根據自己的城邦法而生活”。[4]強調市民法的屬人主義原則，使得通過變革市民法契約以適應商品經濟發展需要的愿望化為泡影，既要保持古老的市民法傳統不變，又要運用巧妙的方式創設出新的規范來滿足現實經濟生活的需要，羅馬統治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實踐，找到了解決問題的辦法。

羅馬裁判官制度分為內事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統治者授予最高裁判官以頒發告示的權利，裁判官運用告示，事先將根據現實生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾。裁判官在職期間，根據告示所確定的統治原則指導審判實踐，相沿成習。這種作法就在不觸動市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規范——萬民法規范。由于羅馬統治者只授予最高裁判官以頒布告示的特權，而對特權的內容和形式未作硬性規定，這就為裁判官在市民法契約之外創造新的契約形式提供了便利。特別是外事裁判官制度的設立，對諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理貿易糾紛過程中，一方面了解到地中海鄰國的交易方式都有趨于簡化的傾向，另一方面也確實感到此類契約比市民法契約更能適應貿易發展的需要，于是，他們通過告示賦予這種非依特定形式而產生的當事人間的“協議”以法律效力，從而導致了羅馬法上諾成契約的產生。諾成契約最初只是萬民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國人之間的貿易關系。但由于它能夠適應羅馬經濟發展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當時的羅馬法學家認為是符合自然狀態的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認，成為與市民法契約并存的一種契約形式。[5]

【注釋】

[1]參見阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第7頁。

[2]參見馬俊駒、陳本寒：“羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響”，《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第341頁。

[3]優士丁尼：《法學總論——法學階梯》，商務印書館1989年版，第7頁。

[4]【意】彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第309頁。

[5]【意】彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第359頁。

[6]優士丁尼：《法學總論——法學階梯》，商務印書館1989年版，第173-174頁。

[7]馮卓慧：《羅馬私法進化論》，陜西人民出版社1992年版，第264頁。

[8]【意】朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第229頁。

[9]馬俊駒、陳本寒：“羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響”，《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第347頁。

作者簡介：高攀，1979年出生，法學碩士，現為第二炮兵工程大學904教研室講師。