中醫保健中的民事侵權法律問題初探

任樂樂　張靜華　付鑫羽

摘 要 醫療糾紛作為法治社會一個老生常談的話題，已經得到長期關注，而傳統醫學糾紛即中醫產生的糾紛卻始終處于角隅。縱觀《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）、《醫療事故處理條例》等法律法規，很難找出專門規制中醫民事侵權的相關規定，但中醫民事侵權的案例在現實生活中卻層出不窮，尤其是大興于世的中醫保健行為，給人們的身體、精神健康帶來危害，因此亟需法律法規對其進行規制。本文擬從中醫保健中藥物保健及行為保健引起的糾紛進行研究，以期為我國傳統醫學的法制化發展盡一些綿薄之力。

關鍵詞 中醫保健 民事侵權

醫療糾紛的頻繁發生無疑已經成為現代社會的一顆毒瘤。細心的人們可以發現，絕大多數醫療糾紛都發生在現代醫學即西醫領域，學者所研究的醫療侵權也大多集中在西醫侵權領域，而對傳統醫學即中醫領域的侵權研究是少之又少，幾乎處于侵權研究的空白區域。現實生活中有關江湖游醫或庸醫誤診的侵權案件層出不窮，這使得現實需要與法律研究和規制嚴重脫軌。

中醫，除卻其醫學治療作用，更重要的還是養生保健作用，其采用中藥，針灸、推拿等治療手段，使人體達到陰陽調和而康復。且保健在中國有著悠久的歷史，早在春秋戰國時期的中醫學經典著作《黃帝內經》中就全面地總結了先秦時期的養生經驗，明確地指出“圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂……”的養生觀點。與其說中醫治百病，不如說養生使人氣血調和、令人神清氣爽。也正因為中醫此種保健效果與西醫明確的醫療效果不同帶來醫療糾紛中認定的困難，筆者將從保健養生角度研究中醫所涉侵權問題。

一、中藥保健養生中的民事侵權問題研究

（一）保健藥品與保健食品的甄別

一提到中藥養生，不可避免要對治療藥品、保健藥品和保健食品進行區別。治療藥品主要用于對人體疾病的治療，其研制、生產都要嚴格按照《藥品管理法》規定并經過臨床試驗確認安全有效。從包裝上看是印有“衛藥準字”，例如：

兒童清肺口服液屬治療性藥品，批準文號為：（89）衛藥準字Z-21號。這一類藥品，毋庸置疑，屬于上文所討論的中藥。豍

保健藥品則是對人體具有滋補、保健作用，沒有具體治療作用的藥品，其研制生產主要根據《中藥保健藥品審批辦法》，其從包裝上看是印有“衛藥健字”號。值得一提的是，從2004年1月1日起，“健”字藥品禁止在市場流通，所以“健”字號保健藥品事實上已經不存在。

保健食品的出現實際上是保健藥品的后世之路，在2004年取締了健字號藥品后，很多滋補保健的藥品便向食品轉型。顧名思義，保健食品是不具任何治療作用，對人體只具營養作用的食品。所以，衛生部規定保健食品不得宣傳其療效，僅僅作為營養食品規制。大家耳熟能詳的“黃金搭檔”“碧生源常潤茶”等也曾被地方藥監部門以“未經審批擅自發布、夸大保健功能”等原因處罰。

（二）保健藥品與保健食品的法律問題

通過分文別類，不難看出藥物養生所涉法律問題的規制。治療藥品的責任在上文中已詳述，保健食品致人損害通過《食品安全法》維護合法權益。而“健”字號保健藥品所涉問題恐怕就要走刑事解決之路了。

我國《食品安全法》第九十九條中對食品定義為，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。2002年衛生部發文明確了既屬食品又屬藥品的中藥材，以及可以用于保健食品的中藥材。顯然，本文所提中藥保健食品囊括于該定義中。又根據《食品衛生法》第六條定義的食品應該是無毒、無害，符合應當有的營養要求。所以因購買中藥保健食品造成人身、財物損害的，可以根據《食品安全法》第九十六條及《消費者權益保護法》維護自己合法權益。在中醫藥物養生中，其法律關系還是比較簡單易理的。

二、中醫行為保健養生法律問題分析

（一）中醫行為保健養生概念

從鼓吹綠豆治百病的“中國食療第一人”張悟本，到號稱生吃泥鰍百益無一害的“健康教母”馬悅凌，再到電流斷癥、治癌的“神仙道長”李一……一個又一個“養生保健大師”閃亮現身，接著又荒唐下臺。這些“大師”級別的偽中醫養生保健人士，把中醫保健市場攪得一塌糊涂。當然，這些江湖游醫的行為多以謀取利益為主，由此引起的侵權糾紛通常通過詐騙等刑事案件解決。但日前，一部分人通過針灸、按摩等進行養生，給身體帶來或多或少的損害。僅朝陽法院在2009年就受理了67件有關中醫保健所引發的的糾紛。

傳統醫學中很多養生保健的觀念和現代生命學相似，很多傳統養生保健方法也很有效，比如推拿按摩，拔罐，食療，針灸，五禽戲，太極拳，書畫，氣功（引行導氣，腹式呼吸）等，除針灸外，其他方式任何人都可以個人操作，經常使用這些方便操作的方法對養生保健，強身健體，預防疾病有特殊的療效。而這些養生保健方法也成為現代休閑會所、美容院、洗浴中心的推崇亮點。如鄭州市鄭東新區“張仲景養生院”，北京市朝陽區“太和堂中醫養生會所”，其都不屬于醫療機構，但其中醫保健手法卻備受人們關注。

（二）中醫行為養生保健法律問題探析

在中醫養生保健市場紅火的背后，問題也層出不窮。標準的缺失，行業的不規范，歸責不明確等等給消費人群帶來困擾。因為養生保健場所的非醫療性，《侵權責任法》規定的醫患關系則不適用，《合同法》及《消費者權益保護法》則成為權利救濟的手段。

我們通過案例來理一下中醫保健行為引發侵權案件的法律關系。2009年6月，李先生在朝陽區雙橋農場一家足療店進行拔罐，造成胸部、背部燒傷，為此住院14天進行醫治。事后，李先生將足療店告上法庭。豎不難看出，本起因拔罐保健行為引起的對人身造成傷害的糾紛源于一個普通的服務合同。事實上，醫療機構指依據《醫療機構管理條例》和《醫療機構管理條例實施細則》的規定，經登記取得《醫療機構執業許可證》的機構，包括醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等。所以無論是中醫養生會所、美容院、足療店、洗浴中心等場所，其都不屬于醫療機構，而到此消費的人群也不屬于患者，而是普通消費者。因此，參與保健養生的人群與提供保健養生行為的場所之間成立的是普通的服務合同，是簡單的經營者與消費者之間的關系。當經營者提供的服務給消費者帶來人身或財產損害時，如上例，李先生可以根據《消費者權益保護法》第七條、第三十五條、第四十一條、第四十二條維護自己的合法權益，訴請足療店賠償醫療費、護理費等。當然，也可以根據我國《侵權責任法》第十六條、第二十一條提出侵權之訴。

中醫行為養生保健法律關系比較簡單，但由于現行規范標準混亂、保健機構的界定標準模糊、保健機構資質、進入保健行業審批程序缺乏，中醫保健從業人員資質缺乏統一，導致保健從業人員魚龍混雜、服務質量參差不齊，保健市場也亂象叢生。因此消費者在非醫療機構接受保健養生行為時，應盡可能收集經營者提供服務的證據材料，如服務費收據、發票等。因為消費者在保健活動中遭到人身損害，無論是提起侵權損害賠償之訴，抑或是服務合同之訴，根據證據規則“誰主張、誰舉證”的原則，都應出具證據證明經營者向其提供過治療保健服務，或雙方存在服務合同關系。

通過研究我們發現，中醫博大精深的文化，其不僅僅是醫學，更是哲學。當前我國雖然對傳統中醫很重視，但卻缺乏成文地梳理，從而導致中醫始終處于“一團”“大概”的模糊界定中，學科本身的無條理性及抽象性導致無法用條條框框的法條去規制，只能比照西醫侵權構成去研究。當然我國《侵權責任法》的規定為中醫侵權研究提供了思路，我們所要做的是從中醫的瑣碎事宜中歸納總結具有“規則”甚至“原則”的東西嵌套于現有法條中。“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”，階段性的總結給予我們更廣的視野，在中醫卷帙浩繁的海洋中，我們力圖搭建一條通道，使之走向規范化的陽光之地。

注釋：

郝力.治療藥品、保健藥品與保健食品的區別.

朝陽法院網，http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=625.

參考文獻：

[1]陳志華.醫療損害責任深度釋解與實務指南[M].北京：法律出版社，2010.

[2]戴獻章.臺灣中醫之厄：制度與偏見擠壓下的傳統[M].桂林：廣西師范大學出版社，2009.

[3]奚曉明.中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用[Z].北京：人民法院出版社，2010.

（作者單位：首都經濟貿易大學）