按揭貸款抵押法律性質的探討

黃贊勛

摘 要 幾千年來，在中國老百姓的觀念中，攢錢買房是一生中極其重要的大事，在當代社會，面臨市場經濟的建立和飛速發展，人們傳統觀念的改變，采用按揭貸款買房的比例呈逐年上升的趨勢。這其中，隨著交易活動的普及，在方便百姓的同時也產生了相應的法律問題。

關鍵詞 按揭貸款抵押 擔保物權 期待利益

房地產銷售過程中，常常有購房人用所預購期房來向銀行等金融機構抵押貸款的情形，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。從國外立法例來看，大陸法系的法國等國家和地區的立法允許以未建成和待建的建筑物、其他附著物作抵押。因此，認為無論是理論還是實踐中，都可以得出這樣的結論：預售商品房可以抵押。而且我國《擔保法》列舉的不得抵押的財產中，也沒有關于預售商品房抵押的禁止性規定。由此，這部分學者認為法律已將預售商品房擬制為具有所有權形態的有體物，賦予其獨立財產地位。

抵押權的特征之一表現在抵押權具有特定性。抵押權的設定不轉移抵押標的物的占有，不能以占有的方式公示抵押權。只有抵押物特定化，才能公示何物為抵押物，使第三人能夠知道該物已抵押。

從預售商品房可轉讓性上看，預售合同的標的物是在建而未竣工的房屋建筑，購房人轉讓時并沒有取得房屋的所有權。購房人轉讓預售房屋不屬于處分房屋所有權的行為，只是將自己作為預購合同中的屬于購房人的合同債權、債務轉讓，該按揭房屋并不具備抵押財產必須的抵押人有權處分的條件。

至于期房的抵押，是“以期待權益的房屋設立抵押”。所謂期待權益是指購房者還沒有取得房屋的所有權證，只是擁有按照與開發商簽定的合同中約定的期限和條件取得房屋的權利，這種期待利益實際上就是一種債權和債務的關系。從抵押的發展歷史和抵押權的特定性特征可以看出，抵押權必須以抵押人對抵押物擁有物權為基礎。期房買賣，購房人對于開發商在竣工交付房屋之前，獲得的是一種債的權利，購房人與開發商之間是債權與債務的關系。購房人能不能用自己享有的債權作抵押呢？筆者認為，這與抵押權設定的本意是不一致的。如果能用期房作抵押，如果因特殊原因（如修改規劃設計條件、國家征用在建項目用地致項目停建，或者開發商資金不足出現爛尾樓）發生意外，作為抵押權人如何行使抵押權受償？

期房的抵押與開發商以在建工程的抵押是有區別的。《城市城市房地產抵押管理辦法》所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在建工程的抵押人是合法取得工程建設開發資格的開發商，用以抵押的物是開發商已經取得的土地使用權（用益物權）和地上建筑物、永久設備、材料（所有權），開發商在自己擁有用益物權和所有權的物上設定抵押是合法的，不違反法律、法規的禁止性規定。期房購買人在繳納部分預付款，甚至全部房款后，僅僅擁有債權，并不擁有物權。這好似工程建筑承包商雖然對開發商擁有債權（而且對此承包商擁有法定的優先受償權），卻不能用其修建的房屋作為抵押物向銀行抵押貸款一樣。《城市城市房地產抵押管理辦法》規定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。可見，立法者對未建成部分并不主張物權，不能設定抵押，而這未完工部分恰恰是部分預購房人擬購的標的物。

那么，如何認識預購商品房貸款抵押的法律性質呢？筆者認為：簽定貸款合同時設定的抵押對雙方及第三人不發生抵押的效力。購房人在同銀行發生借貸關系時與普通貸款一樣，要簽訂一份《借貸合同》。該《借款合同》約定借款人（購房人）的主要權利是取得貸款，主要義務一是按約定歸還借款；另一個義務是當購房人取得預購房屋所有權時應當將該房屋用以抵押，并辦理抵押登記手續，以擔保貸款人債權得以實現。貸款人的主要義務是提供貸款，主要權利是獲得利息和當購房人取得房屋所有權后通過辦理抵押登記手續獲得約定抵押權。《借款合同》生效時，該《抵押擔保合同》成立，但尚未發生抵押效力。實踐中，根據《城市房地產抵押管理辦法》規定：以預售商品房“抵押”的，登記機關應當在抵押合同上作“記載”。此時，有權機關進行的僅僅是記載行為，而不是法律意義上的抵押行政登記確權行為。當房地產在約定抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，辦理正式房地產抵押登記手續。這時，抵押權正式設定并發生抵押效力。如果借款人領取房地產權屬證書后，未辦理抵押登記，則抵押權沒有設定，貸款人不能取得抵押權，此時貸款人只能追究借款人（購房人）的違約責任。實踐中，銀行按揭貸款的操作程序也是如此。貸款銀行往往要求借款人在取得房屋所有權證書以后，應當將產權證交貸款銀行，自此時起作為保證人的開發企業的擔保責任終止，這符合物保優于人保的法理原則。

我國《城市房地產管理法》及《擔保法》均沒有明確規定預售商品房可以做為抵押權的標的物，但實踐中，預售商品房“抵押”貸款早已客觀存在，而且一些省、市制定的地方性法規和行業規章中相繼作出了允許將預售商品房作為抵押權標的物的規定。此外，我國《擔保法》列舉的不得抵押的財產中，也沒有關于預售商品房“抵押”的禁止性規定。因此，在立法上對預售商品房“抵押”作出系統規范，無疑將是對我國擔保法理論與實踐的補充與完善。

（作者單位：江西財經大學）