結果無價值在行政處罰論域中的“破繭”之路

石珍　戴喬

摘 要：行政處罰法與刑事處罰立足于依法治國原則之下，不僅共享著類似的公法性質與限權苛責功能，也在實體規范層面有著較多的耦合，故刑事處罰中的結果無價值理論可以擴張適用于行政處罰領域。就行政處罰中的違法性判斷而言，不僅要考量是否違背了社會管理過程中所科以的行政法義務，也應當顧慮到該行為是否對行政法律秩序及該秩序所欲保障的法益產生實質可能性的危險。

關鍵詞：結果無價值；行為無價值；行政處罰

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2014.01.022

[中圖分類號]D922.1 [文獻標識碼]B [文章編號]1009-0339（2014）01-0098-07

如同自然法與實證法之兩相對抗與交融一般，刑罰領域中結果無價值與行為無價值之交相輝映亦幾乎貫穿于刑罰研究之始終。然而，在被某些國家視為“輕度犯罪”的行政處罰領域卻鮮見此類討論。究其原因，在于行政法與刑法各自所暗合的制度架構、評議標準、制裁手段、制裁主體與救濟途徑等要素有所迥異。然而，即便如此，亦不可忽視，同為制裁手段的行政處罰與刑事處罰之間存在著眾多頗難斷然割裂的交織與對接。二者立足于依法治國原則之下，不僅共享著類似的公法性質與限權苛責功能，也在實體規范層面有著較多的耦合。故本文將就結果無價值在行政處罰論域的擴張適用進行嘗試性探討，希翼能對行政處罰理論與實務之深度發展有所助益。

一、結果無價值與行為無價值之概論

就刑事責任三要素中違法性之本質而言，存在著結果無價值論與行為無價值論之爭議。其中，行為無價值認為“對所有的犯罪，無視犯人所進行的行為本身違反刑法規范的意義，就不可能正確地論定其違法性”[1]133，“法益侵害只有在人的違法行為中（行為的無價值中）才具有刑法上的意義”[1]133。根據行為無價值理論的基本主張，違法性的根據在于行為本身的樣態（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據[2]144。而結果無價值論則認為“違法性的實質在于法益所引起的法益侵害或者法益侵害的危險”[3]66，“違法的本質在于結果‘惡（法益的侵害或危險），即結果的無價值（負價值）”[3]66。

（一） 行為無價值理論

行為無價值理論以“規范違反論”作為自己立論出發點，著眼于行為的反倫理性而予以否定的價值判斷。它們認為，違法就是違反規范，違法性就是違反各個刑罰規范中理論上先行的行為規范[4]108。對于“規范”之內容的認定，學術界存在著分歧。如麥耶以“文化規范論”為視角闡述了其規范論的基本內涵，而團藤重光則強調作為法秩序基礎的社會倫理規范。當然，隨著該理論的進一步發展，為了克服規范說中因重視倫理價值而可能過于隨意而主觀化的不良傾向，同時也為了應對社會倫理在國家與社會中不斷演進所生之變化，有學者開始調和法益侵害說與規范違反說的對立關系。如大冢仁教授認為，“違法性的實質是違反國家、社會的倫理規范，侵害或者威脅法益”[5]155。

就行為無價值理論而言，又分為一元的行為無價值理論與二元的行為無價值理論。一元的行為無價值理論徹底貫徹了規范違反說的見解，認為“只有行為無價值決定違法性，結果是偶然的產物，僅僅是客觀的處罰條件而已”[6]。具體而言，將行為無價值進行主觀化并把結果要素排除在外的“一元的行為無價值論”的論據有二：一是規范禁止的對象只能是行為（決意），故結果始終存在于規范禁止的外部而無法進入不法的領域；二是結果的發生與否完全是偶然的，規范無法對結果進行規制[7]。不過，在當代刑法研究中，一元的行為無價值理論基本已被摒棄。目前，德國與日本的行為無價值論實際上都是二元論[2]146。二元的行為無價值理論試圖克服一元的行為無價值中極端化和絕對化的傾向，嘗試著從行為與結果兩方面去查考行為的違法性。二元的行為無價值理論主張違法性“并不僅限于行為給法益造成了某種實際損害即結果的無價值，而同時也決定于具備構成要件行為的目的性、行為的其他特征與主觀意圖等”[8]。它認為，通過引起事態無價值而違反評價規范是結果無價值，而違反以平均人為對象的作為命令的決定規范則是行為無價值，原則上必須綜合兩者才能認定不法[9]。

（二）結果無價值理論

結果無價值論立足于法益侵害說，從法益侵害及其危險中尋求違法性的本質。結果無價值論認為，在違法性判斷上要以對法益的侵害或者危險為基準[10]。這種立場之下，首先應考慮造成了什么樣的危害結果，然后由此出發，追溯該結果是由誰以什么樣的行為引起的方法來判斷違法性[11]。同時，判斷行為是否違法只能以行為的客觀面為根據[5]155。行為的意圖、目的、心情，乃至故意、過失等主觀的要素，都對不法沒有任何的影響。畢竟，主觀之罪惡可以防止責任的范疇之下討論。故意等主觀之考察主要是為了確定行為構成何種犯罪，即確定構成要件符合性；而在該行為所具有的危險即違法性的判斷上，則不能也沒有必要考慮行為人的主觀要素[4]110。

當然，盡管結果無價值論認為“如果行為沒有侵害法益的危險性時，不管行為如何具有反倫理性與義務違反性，也不能以犯罪處罰”[5]155，但它并不主張一切侵害了社會意欲保護的法益的行為均應被追究刑事責任。即結果無價值論者亦認為，行為之違法性不僅需考察現實發生的結果，也必須考慮行為的方法、樣態。只是這種情形下考慮的是方法、樣態所具有的法益侵害的一般危險性[12]。

值得注意的是，表面上看，結果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷；而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷[5]155。畢竟，結果之發生往往并不與行為之實施同步。但若細致分析，結果無價值論并未忽視行為時之狀態在違法性判斷中的意義。當結果無價值作為實現行為危險而與行為無價值相連時，其結果不可能是偶然的[13]。更為準確說，結果無價值論首先是以危害結果的實際發生為考察的基本點，但在無實害發生的情況下結果無價值論亦會考察行為之時是否已對法益產生了侵害的威脅或可能性。

二、行政處罰之行為無價值傾向

在判斷受行政處罰行為的違法性之時，是參考結果無價值理論還是依據行為無價值理論，這種論爭可能并未正式進入行政法學者的研究視野。就現當代的行政法著作而言，也未有述及違法性之無價值理論的痕跡。然而，這種研究上的忽視，只是掩蓋住了論爭之表，并不能從內在消解違法性之無價值理論在行政處罰領域之研究價值。一方面，以行為判斷還是以結果斷定受行政處罰行為的違法性，將在很大程度上影響行政機關的最終裁決。例如，若某村的山頂上居住著一戶人家，其方圓三四里均無他人居住。此時，若該戶人家從事生產之噪音超出了法定的標準，是否當受處罰？若照結果無價值理論，由于不具備侵犯他人安寧權之可能性，而不應予以處罰。但依據行為無價值，則完全符合超標排放噪音污染的行為，理應受罰。另一方面，采納何種無價值理論，將涉及權利之保障與權力之限制。就如同行政處罰之“推定過錯”一般，采納行為無價值理論將更大程度便利行政機關的執法；以結果無價值論為理論基礎，則行政權在相當一部分狀況下將有所退隱。當然，就此處而言，本文并不認為，行政處罰中的行為無價值導致了權力之濫用，應當予以取締。

既然關乎何種無價值理論的探究，自有其內在價值，那么我們也可嘗試分析一下當下行政處罰到底主要采納了哪種無價值理論。就總體狀況而言，涉及行政處罰條款的規范，有以產生一定危害結果為其構成要件的情形，也有完全忽視危害結果產生的規定，還有將危害結果視為加重處罰事由的制度安排。因此，可以說，行政處罰規范中，有采行為無價值理論的，也有納結果無價值理論的。在學界研究中，就受行政處罰行為的構成要件而言，相當多的學者均未下某一極端之結論。各學者幾乎均認為應具體、單獨考量某一行為是否應以危害結果為違法之要素，即接受何種無價值理論的指導，需依特定行為之特性進行分析，亦完全取決于行政法律、法規、規章的具體規定。

然而，雖然存在以危害結果發生為受行政處罰行為之必要條件的規定；但受行政處罰行為一般屬于“行為犯或舉動犯”，法律并不要求發生特定的結果。以《中國人民共和國治安處罰法》為例，該法第二十三條至第七十六條均為受行政處罰行為的若干規定。但是，在這54條規范中，在設定行政處罰對象時，通常對行政違法后果并不作任何具體的規定，而只是規定某種行政違法行為的具體表現形態。如“偽造、變造的船舶戶牌”、“結伙斗毆的”、“非法攜帶槍支、彈藥”、“偷越國（邊）境的”等。僅第二十三條（擾亂公共秩序）、第二十四條（擾亂文化、體育等大型群眾性活動秩序的）、第二十七條（擾亂社會秩序、損害他人身體健康）、第二十九條、第三十六條（影響行車安全的）、第三十八條（有發生安全事故危險的）、第三十九條（安全事故危險）、第五十八條（制造噪聲干擾他人正常生活的）、第六十三條（危及文物安全的）、第七十五條（飼養動物，干擾他人正常生活的）、第七十一條第一款（非法種植罌粟不滿五百株或者其他少量毒品原植物的，在成熟前自行鏟除的，不予處罰）等涉及行為結果的表述。其中，第二十九條確乎需以影響計算機之正常運行為要件，若僅侵入他人計算機系統，僅瀏覽了該計算機內的若干不涉及個人隱私、商業秘密、國家安全的文件，則不受行政處罰；而第七十一條第一款也必須以成熟前未自行鏟除為處罰要件。除此之外，第二十三條、第二十四條、第三十六條、第三十八條、第三十九條、第五十八條、第六十三條、第七十五條雖涉及行為結果，但一般而言并不以其涵攝的危害結果之發生為受行政處罰行為之構成要件，而是以存在著危害秩序的威脅為其構成要件，且這種威脅一般被理解為一種抽象危險。即只要行為被實施，則可認定其產生了抽象危險，而不一定要該行為產生緊迫的現實危險性。如第五十八條下，只要造成排放超出了法定的標準，即可處罰，并無需有人主張其正常生活遭受了干擾，也不以是否真正干擾了他人生活為判斷標準。反之，即便確乎干擾了他人之生活秩序，但只要在法定的排放之內，亦不應被施以行政處罰。這就是風險社會中，容許某些具備危害可能性行為之必然選擇。

由上可見，盡管某些行政法規范規定了某一行政責任的構成必須以危害結果為必要要件，但這類規定的數量極少，不具有普遍代表性[14]57。這樣一種規定似乎亦符合行政處罰的基本特征，這種狀況實際上也反映了行政責任的基礎是秩序犯這么一個特點[14]58。畢竟，行政處罰維護的是公共利益和社會秩序，而公共利益和社會秩序均是非人格化的。故對公共利益和社會制度的危害性往往不直接產生后果，如駕駛員無證駕駛，只要有些違法行為就可能給予行政處罰，不要求已經造成交通事故盡才處罰[15]。同時，推定過失是“過失”的一種特殊情況，是一種非以行為后果產生為前提的承擔法律責任的主觀要件[16]。甚至，如果出現了危害后果，則表明行政處罰沒有真正發揮作用，如闖紅燈造成交通事故、銷售變質食品使消費者中毒等現象都是要通過行政處罰手段加以避免的[17]。

值得注意的是，我國行政處罰法并不十分重視行為人的主觀惡意，至少其未有只言片語對違法行政行為的主觀進行統一的說明。即便在《治安處罰法》中的個別法條中存在著主觀過錯的描述，但亦同樣未以總則的形式對違法行為之主觀構成要件進行總領式的闡釋。故理論與實務界就應被處罰行為之構成要件產生了各種爭議。這種爭議或者對主觀構成要件的忽視印證了一個判斷，即行政處罰并非強調違法行為的非倫理性或者說是道德價值。故刑法領域下行為無價值理論中行為動機、行為目的“惡”的判斷，并不明顯或確切的當然適用于行政處罰中。但是，這并非暗指行為無價值理論在行政處罰中不具備相應的價值。其原因在于，與刑罰領域中行為無價值注重社會倫理秩序的構建不同，行政處罰中的行為無價值注重行政管理秩序的構建。前者認定行為之違法性以其反倫理性為依據，而后者則側重行政法義務的違反。且基本行政管理效率與廣泛性的特點，行政處罰一般未以實害結果之發生為構成要件，而是重視行為舉動上是否已與行政法義務所禁止、指示的行為相背離。

三、結果無價值在行政處罰領域之擴張適用

其實，在行政處罰中，就其違法性的判斷而言，不僅要考量是否違背了社會管理過程中所科以的行政法義務，也應當顧慮到該行為是否對行政法律秩序及該秩序所欲保障的法益產生實質可能性的危險。即使某種行為在形式上確乎違背了行為人所應履行的行政法義務，但若該行為欠缺造成實質威脅的可能性，則該行為亦不應當被認定為違法性。畢竟，行政處罰并非是目的而毋寧是一種手段。故行政機關不得單純以違反行政法義務為由而處罰缺乏侵害秩序或法益之可能性的人。當然，將結果無價值擴張適用適用于行政處罰領域尚需更為嚴謹的證成。

（一）結果無價值擴張適用之可能性

無價值理論一般僅在刑法領域加以爭詰，其理論構建得否適用于行政處罰理論，當有所疑議。然而，即便是認定行政處罰與刑事處罰存在著質上之差異者，亦難以否定二者在各個面向與層次存在著共識與耦合之處。更不用說，當刑罰規范層出不容于現行行政法之中，二者難以分解之性質區分了。這就為無價值理論之跨界適用提供了可能性的土壤。

首先，就其屬性而言，行政處罰與刑事處罰均被納入公法之視域，采納“國家追究主義”原則。二者均依據其掌控的國家強制力，發揮著公共權力侵入私權領域的限制作用，以促成社會連帶關系之下社會整體秩序的維持與法治目標的實現。作為公法責任的代表，行政處罰與刑罰的關系，比其他法律責任之間的關系更為直接，對法制建設的影響也更為明顯。其次，從法律后果來看，行政違法與刑事違法之間的界限實際是公法上抑制性制裁在兩者各為一端之間的刻度問題[17]。雖然，行政處罰對象之違法程序往往較輕于刑事處罰對象之違法性，但二者作為一種譴責或懲罰性質的責任，均為施加于行為人之上的一種制裁性的不利后果。二者均是法律一種以“難忘教訓”的方式對違法者進行的“斷然的守法告誡”[18]，屬于對公民權利領域的不利干預。再次，從法律功能的角度出發，二者均共享著以下三種功能：一是確認功能，即確認相對人之違法行為；二是干涉功能，即使其承擔因此而生之不利益；三是預防功能，即嚇阻其將來再度違反[19]。刑事處罰條款與行政處罰條款之功能均在于憑借制裁手段的威懾力量，確保其他法律規范中所設定的權利義務模型能夠轉化為理想的社會生活秩序，并對不適法的狀態予以糾正與制止。最后，立足于價值追求之面向，刑事處罰與行政處罰均以作為主權者的國家為調整對象，其作用在于確定國家權力的基礎和界限[20]，從而更好地保障公民自由的權利。如作為憲法工具發展起來的法律保留原則，將無所保留地適用于行政處罰與刑事處罰之中，從而確保受公權力之不利影響的公民個人和社會領域免受法律約束之外的侵犯。正是由于二者在公法性質、制裁性后果、糾錯與預防之功能、限權護民等方面均存在著極其一致的關聯性，才為刑法理論擴張適用于行政法領域提供了理論上的可能。

當然，理論上的耦合尚不足以確切地肯定刑法理論擴張適用之效應。但是，兼之二者在規范效應、原則設置的若干對接，則當可支撐起期待可能性擴張適用的結論。首先，行政處罰與刑罰在規范設置時呈現出體例一體化的傾向，且二者在處罰力度與效果上彰顯出了協調化的趨勢。某些本應由刑事處罰調整的行為不斷劃入行政處罰的范圍之內，甚至在某些情況下，行政處罰的形式與程度可以同刑事處罰相媲美[21]。可以說，隨著社會管理領域的不斷擴張，該受行政處罰還是刑事處罰，并無十分具體的劃分界限。其界線一般是由立法機關根據環境情勢和行政刑事政策靈活掌握的[22]。對于某違反行政法義務行為，如果行政處罰對其處罰效果已達邊際處罰效果，無論如何提高罰款的數額，均無法制止這種違法行為，這時就必須轉換處罰類型，將這種行政不法升格為刑事不法，由刑罰處罰[14]29。這樣，刑罰與行政處罰作為高低兩種階位與層面的公法處罰，其在處罰行為上有著內在的銜接與分工[14]31。現行法律規范之設計便呈現出“一般行政違法——嚴重行政違法——刑事違法”的梯度，從而構建起了一個完整的制裁體系。其次，刑事處罰與行政處罰中某些類似而只是嚴厲程度不同的罰則可以相互抵扣。如罰款可以折抵罰金，行政拘留可以折抵拘役與有期徒刑。最后，作為一項法律制裁措施，刑事處罰與行政處罰在現行法律中已經共享了些許相同或近似的原則。如刑法中的罪刑法定原則可與行政處罰法中的懲罰法定原則相對應，罪刑相適應原則也可以對照處罰相當原則，而正當程序原則、一事不再罰也融會貫通于刑罰與行政處罰法之間。總而言之，行政處罰與刑罰不僅在理論層面存在若干相似之處，即便是規范實踐中亦存在吻合的地方。這一系列的巧合就暗示著刑罰中的其它理論亦當可擴張適用于行政處罰論域之中。

（二）結果無價值擴張適用之必要性

前面從理論與規范層面述及了結果無價值擴張適用的可能性，但這不意味著其擴張適用就具備了必要性。或者說，可能性只是為擴張適用提供了土壤，但是否應當擴張還需考察其法治實踐中的現實必要性。就其必要性而言，主要關乎實質法治之實現與公民權利之保障。

其一，在行政權的具體運作過程中，形式法治將行政行為的實施理解為一個依據法律條文和案件事實而作出相應行為的邏輯推理過程；而實質法治已不僅僅關注從形式上規范法與行政的關系，而更加強調對公民基本權利的尊重。就行為無價值而言，其注重行政法上義務之違背，強調國家行政法規范中命令、禁止的遵從，其實便是形式法治的一種表現。實質法治則要要求突破行為表征上的違法，而關注該行為可能對法律秩序及其保障的法益產生的實質損害。因此，基于實現實質法治的考量，在違法性判斷中，不應僅僅止步于行為在規范上的違法，也應顧及其實質后果發生的可能性。

其二，隨著權利意識的覺醒與高漲，行政處罰亦應成為人權保障的大憲章而非形式上規范維護的工具。以實質侵害行政法秩序或其保護的法益之可能性，作為評判某行為的違法性，可以更大程度地保護公民的基本權利，而防止行政權的過度侵害。例如，若某人的畢業證原件不幸丟失，由于其急需提供畢業證以應付公務員政審程序，故其按照畢業證原件之復印件，絲毫無差的自行制作了一份畢業證。此種行為表面上看違背了相關法律規定，但由于其制證行為并未偽造相關信息，故實際上不存在侵犯教育秩序的可能性，而應不予處罰。其實，當行政處罰將其視線定格于損害者時，則重視規范的遵守，而吸收行為無價值的構想；反之，當行政處罰較為關注被損害者的利益保護時，則強調行為可能造成的實質侵害后果，而主張結果無價值。從這點來看，行政處罰作為一種制裁性手段不可忽視其目標在于秩序與法律之實質侵害的可能性，而非制裁行為者本身。結果無價值論與行為無價值論區別的關鍵在于價值觀基礎不同，結果無價值論的價值觀基礎是重視國民個人自由、利益的價值觀。

（三）結果無價值擴張適用之具體規則

違法性是公法、私法等所有法領域中共通的東西，所以，有關違法性的判斷也應當從上述整體法秩序的角度來進行。但是，由于各個法律領域中，法的目的、法律效果都不相同，因此，所必需的違法性的程度也不相同[23]。對于行政處罰而言，其確實應該從行政法秩序本身處罰，而不一定要以實害結果的發生為出發點。同時，行政法作為一種行為規范，更加強調違法行為的預防而非制裁，故很大程度上，實施行政處罰也不以出現危險的緊迫性為要件。也就是說，危害結果的發生或權益侵害危險的現實性并非行政處罰必然關注的要件。因此，結果無價值之“結果”并非危害結果或威脅本身，而是危害結果或威脅發生的實質可能性。例如，針對違章闖紅燈的行為，即便當時周遭確屬無人狀態，其行為不具備發生危害結果或危險的現實性。但其行為卻存在著發生危害結果或危險的可能性，只是由于當時特定的情況并未當然發生而已。然而，前述之自行制作畢業證原件之行為，由于其內容真實并無虛假，其即便流通于社會領域，亦絕不可能對教育管理秩序造成危險的可能性。即使該同學以自行制作的畢業證通過了考核，也不可能產生隱瞞真實情況而獲得不當利益的可能。故前者闖紅燈之行為當罰，而后者不應予以處罰。其實，二元的行為無價值亦認為正是由于“行為人所設定的目標、行為人在行為時的心理狀態、行為人的義務等要素，與可能發生的法益侵害一起共同決定行為的不法性”[24]。故不存在著任何侵犯法益可能性的場景之下，即便其行為確實應當遭受非議，但亦不成立違法。

同時，行政法規范將行為作為其規范的對象，但法律上并非禁止一切有法益侵害危險可能性的行為。故在運用結果無價值理論探討行為的違法性的時候，不能將發生危害結果（或者說法益侵害）的實質可能性獨立于行為之外，反而更當基于違法行為本身去考察該行為所可能造成的后果。

另外，有人認為，行政管理視域下的容許危險理論將為行為無價值論注入新的內涵和生機。甚至在刑罰領域，已有人主張，“引導行為無價值論的內核趨向為不法評價的實質不是法益損害后果，而是那些引起、提高、實現風險的行為，因該風險不為法規所容許而成其為不法”[25]。這種觀點表面上看否定了法益侵害說的基本觀點，但是實質依然證成了法益損害之觀點。提高法規所不容許的風險，其實就是一種損害后果。在本文所提之侵害可能性的視角之下，這種風險的增加更加容易理解。

總而言之，受行政處罰行為不法的意義并不限于行為本身與形式上的構成要件相吻合，亦在于這種行為存在對社會管理秩序或其保護的法益造成實質危害之可能性。故判斷某一行為的行為法時，首先以行政法規范所明定的法律義務為準判斷其違法性，其次以該行為對于保護法益是否存在具體的實際侵犯或抽象的侵害威脅，判斷有無可罰性。

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責任編輯：金 榮