行政問責制成了“免責牌”

內地董事責任險遭受冷遇，處境尷尬，既不是緣于內地公司尤其是上市公司治理結構優于境外，而是恰恰相反；也不是因為內地任職董事高管法制意識特別強，全都恪守規矩勤勉履職，而是執業風險過低，幾無董事責任險的需求；更不是由于投資者已經得到充分保護，無需行使救濟權利，而是救濟能力低下，董事高管大可高枕無憂。

公司董事責任險在內地水土不服，根本原因在于公司董事責任險的保險范圍或者責任事由，在現行的行政主導型問責機制下，尚未普遍出現，從而導致董事責任險缺乏市場需求，與歐美國家形成鮮明的對比，如此南橘北枳的結果，貌似意料之外，實屬情理之中。

公司董事責任險的保險標的自然是被保險人的責任風險。根據國際通行慣例，該類險種的責任風險并非公司董事高管任職期間的所有執業風險，而是僅限于其履行職務時因過失行為而導致的個別或者連帶民事賠償責任，而不是行政責任或者刑事責任風險。

數年前，曾經有人討論過為什么董事責任險在內地難以啟動的問題，認為一個主要原因是民事賠償體系，比如說保險公司賠錢，必須是被保險人產生民事賠償責任后才產生民事賠款。如果被保險人沒有民事賠償責任，就不會產生民事賠款。不過，內地的董事、監事、高管產生過失以后，沒有法律要求他們進行賠償。比如說《證券法》、《公司法》雖然有類似的規定，但需要一個門檻，就是最高院關于虛假陳述的證券訴訟案件中有行政處罰或者有人民法院的判決，作為中小股東投資者起訴的一個前置條件。

另一方面，被保險人基本不需要承擔民事賠償責任，沒有民事賠償責任的法律依據。盡管上述意見并不完全正確，因為董事責任險的被保險人并不局限于上市公司的董事高管；現行法律規定也并非對董事高管的不法行為一概毫無章法，比如《公司法》第六章就對公司董事高管的義務和責任設有一系列規定，后來的有關公司法適用司法解釋又進一步加以細化，不僅公司、公司債權人有權起訴，而且股東也可以提起直接訴訟或者派生訴訟。

不過，董事責任險在美國的興起，主要是為了應對上市公司證券集團訴訟中董事高管的民事賠償責任的。其他公司董事高管雖然也有可能對公司第三人承擔民事賠償責任，但面臨集團訴訟的概率要小得多，可能的賠償數額通常也不是特別巨大。從某種意義上說，美國的集團訴訟既是董事高管不法行為的有效阻嚇劑、清道夫，又是保護社會公眾投資者的有力武器。

反觀內地，實行公司制度的時間不長，非上市公司普遍沒有董事責任險的需求。即使是上市公司，依據現行有關法律法規、上市公司董事在有關董事會決議上簽字時，均會聲明對于該決議的真實性、完整性和合法性承擔個別的和連帶的保證責任。而在實際上，即使董事作出這樣的承諾，當真的出現歸責原因時，往往由中國證監會立案調查、作出處罰，或者由證券交易所進行譴責。情節嚴重者，另有司法機關追究其刑事責任。而通過民商事訴訟追究董事高管民事賠償責任，并有可能引發董事責任險的出險情形的，少之又少。

易言之，內地公司、證券法律制度安排中的行政、刑事處罰前置程序，起到了阻礙民商事訴訟程序的作用，不少董事不法行為無從追究。在此意義上，董事責任險遇到的尷尬，是一種政府行政主導型制度安排的結果，本意也許是為了防止濫訴，保護上市公司不受沖擊，但負面效應也很明顯，上市公司治理水平普遍不高，不法行為屢禁不止，證券市場長期低迷。

當然，這并不是說改變公司法、證券法的制度設計，特別是引進證券集團訴訟，加大公司董事高管執業風險，從而帶動董事責任險的市場需求，就一定是好事。只是需要注意的是，制度安排或者選擇極其復雜，考察董事責任險的效果，不僅僅限于該項制度本身，而是必須從制度設計系統工程角度考量細加研究，方可得出合適的結論。