十問專利無效決定即時(shí)生效

2013年1月29日，國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務(wù)院法制辦提交國知發(fā)法字〔2013〕11號《關(guān)于提請審議<中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）>》。國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中建議規(guī)定：國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)登記和公告無效宣告請求審查決定，該決定自公告之日起生效（送審稿第四十六條）；無效宣告請求審查決定生效后，管理專利工作的部門和人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該決定及時(shí)處理、審理專利侵權(quán)糾紛（送審稿第六十條）。上述規(guī)定被簡稱為專利無效決定即時(shí)生效。《專利法》修改是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定專利無效決定即時(shí)生效呢，筆者認(rèn)為有10個(gè)問題需要思考。

一、合法性分析

問題一，現(xiàn)行《專利法》及其實(shí)施規(guī)則是否違反行政法的一般原理？在送審稿中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，目前《專利法》沒有明確無效宣告請求審查決定的生效時(shí)間；專利復(fù)審委員會(huì)作出的無效宣告請求審查決定屬于具體行政行為，依照行政法的一般原理，該決定作出并送達(dá)當(dāng)事人即可生效。這種說法引發(fā)以下問題：第一，行政機(jī)關(guān)作出的所有具體行政行為都應(yīng)當(dāng)在送達(dá)當(dāng)事人即可生效嗎？這是行政法的一般原理嗎？依據(jù)是什么？第二，全國人大在制定現(xiàn)行《專利法》和《商標(biāo)法》時(shí)，各級人民法院、專利復(fù)審委員會(huì)和商標(biāo)評審委員會(huì)在實(shí)施現(xiàn)行《專利法》和《商標(biāo)法》時(shí)，是不是都違反了這個(gè)行政法一般原理？第三，如果現(xiàn)行《專利法》第四十六條及實(shí)施規(guī)則并沒有違反行政法一般原理，那么以行政法的一般原理來作為專利無效決定即時(shí)生效的理由還能不能站得住腳？第四，在送審稿中，國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為，目前《專利法》沒有明確無效宣告請求審查決定的生效時(shí)間，但是，在2000年修正的《專利法》實(shí)施10來年期間，有人曾經(jīng)對無效決定的生效時(shí)間提出過質(zhì)疑嗎？有人曾經(jīng)認(rèn)為無效決定應(yīng)當(dāng)即時(shí)生效嗎？

問題二，為什么2000年修正的《專利法》第四十六條第二款會(huì)規(guī)定對所有專利無效決定不服都可以起訴，專利無效決定的效力應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)確認(rèn)？2000年，我國對《專利法》進(jìn)行了修改，取消了專利撤銷程序和專利復(fù)審委員會(huì)對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的終局決定權(quán)。第一，是什么法律和現(xiàn)實(shí)原因?qū)е聦＠ㄒ?guī)定了無效程序的司法終局？這樣的規(guī)定是不是滿足TRIPS協(xié)議和加入世貿(mào)組織的必要條件？是否是我國專利制度的現(xiàn)實(shí)需要？第二，現(xiàn)在，無效程序司法終局的法律和現(xiàn)實(shí)原因是消除了，還是加強(qiáng)了？如果規(guī)定專利無效決定即時(shí)生效，會(huì)不會(huì)違反TRIPS協(xié)議的要求，會(huì)不會(huì)影響專利制度的正常運(yùn)行？

問題三，即時(shí)生效有比較法的理由嗎？世界上哪個(gè)國家和地區(qū)類似于專利無效的行政決定不需要經(jīng)過司法或類似性質(zhì)的審查就可以即時(shí)生效？尤其是，專利申請量較多的國家和地區(qū)中，是否有專利無效決定即時(shí)生效的立法例？

問題四，支持即時(shí)生效的群眾路線在哪里？第一，即時(shí)生效對誰有影響？國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中表示，2009年至2011年，當(dāng)事人就無效宣告請求審查決定的起訴率僅約為20%。首先需要明確的是，是否規(guī)定即時(shí)生效對不起訴的那80%案件當(dāng)事人沒有任何影響，換言之，那80%無效案件中的當(dāng)事人即不會(huì)反對無效決定即時(shí)生效，也不會(huì)支持無效決定即時(shí)生效，只有那20%案件的當(dāng)事人會(huì)受到即時(shí)生效的影響。第二，受到即時(shí)生效影響的20%案件當(dāng)事人中，哪些人會(huì)反對即時(shí)生效呢？司法實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)有無效請求人和專利權(quán)人都不服無效決定同時(shí)起訴，尤其是無效決定認(rèn)定部分權(quán)利要求無效的案件中。這部意味著，假設(shè)有20個(gè)無效案件，無效請求人和專利權(quán)人各有20個(gè)，在這40個(gè)當(dāng)事人中，希望有機(jī)會(huì)提起訴訟的當(dāng)事人不止20個(gè)。換言之，對無效決定不服提起訴訟的那20%案件的當(dāng)事人中，反對即時(shí)生效的人在比例和數(shù)量上都超過了贊同即時(shí)生效的人。第三，既然有利害關(guān)系的人群中反對無效決定即時(shí)生效的人在數(shù)量和比例上都是多于支持即時(shí)生效的，那么無效決定即時(shí)生效的群眾基礎(chǔ)在哪里？

二、合理性分析

問題五，既然國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為專利無效決定即時(shí)生效是為了解決專利維權(quán)“周期長”的問題，能不能不要專利無效宣告程序呢？第一，發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查的質(zhì)量是否有瑕疵？如果有，有瑕疵的比例有多少？為了糾正這些瑕疵設(shè)置專利無效程序從而延長發(fā)明專利權(quán)人的維權(quán)周期，值不值當(dāng)？第二，如果沒有專利無效程序，沒有經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型專利的專利有效性瑕疵如何糾正？第三，處理專利侵權(quán)案件的基本指導(dǎo)思想是什么，要不要給被告提供一個(gè)機(jī)會(huì)對實(shí)用新型或發(fā)明專利有效性提出挑戰(zhàn)，從而排除專利權(quán)有瑕疵的專利？

問題六，既然國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為專利無效決定即時(shí)生效是為了解決專利維權(quán)“周期長”的問題，能不能不要專利生效決定的司法審查？國家知識產(chǎn)權(quán)局在送審稿中表示，經(jīng)司法審查最終被撤銷的無效決定僅占其中的8%，因此，實(shí)踐中無效宣告請求審查決定的可靠性強(qiáng)，適于即時(shí)生效。第一，專利無效決定的質(zhì)量確實(shí)有瑕疵怎么辦？2012年，人民法院在專利授權(quán)確權(quán)訴訟中撤銷專利復(fù)審委員會(huì)行政決定的比例大致為10%，如果沒有訴訟程序，這些被撤銷的無效決定如何糾正？第二，是否可以說，我國的專利無效決定的可靠性比別國的專利行政部門更強(qiáng)，所以不需要司法審查程序？ 2012年，美國司法機(jī)關(guān)對專利行政決定的撤銷率為美國12-14%，與我國的撤銷率大致相當(dāng)。第三，僅僅是為了少數(shù)有錯(cuò)誤的行政行為而規(guī)定對具體行政行為進(jìn)行司法審查，有沒有必要？對具體行政行為的司法審查的價(jià)值僅僅是為了糾正那少量的行政違法行為嗎，有沒有更大的價(jià)值？比如，促使行政機(jī)關(guān)更為謹(jǐn)慎的行使行政權(quán)力。

問題七，現(xiàn)有專利無效程序是否真的很拖延？第一，相對于其他國家的專利侵權(quán)糾紛處理期限而言，我國的專利侵權(quán)糾紛處理期限到底長不長？有沒有實(shí)證數(shù)據(jù)。第二，假設(shè)確實(shí)無效程序太長，那么什么環(huán)節(jié)上存在拖延？專利復(fù)審委員會(huì)對專利無效案件的平均審理期限是多少，法院的平均審理期限是多少？第三，如果無效程序確實(shí)有拖延，是什么原因?qū)е碌模坑袥]有辦法針對性地消除這些原因？第四，如果拖延是因?yàn)樗痉▽彶橐?jīng)過一審和二審兩個(gè)程序，是否可以修改法律，規(guī)定司法機(jī)關(guān)一審終審？第五，為了避免無效程序的拖延專利維權(quán)程序，能不能采取專利無效的雙軌制？如果專利侵權(quán)案件集中到少數(shù)法院審理，同一個(gè)專利上訴法院同時(shí)審理專利侵權(quán)和專利無效的上訴案件，能不能在專利侵權(quán)案件中允許被告以專利有效性瑕疵提出抗辯？第六，為了避免無效程序拖延，是否應(yīng)當(dāng)要求專利復(fù)審委員會(huì)審查無效請求人的全部無效理由后才能作出無效決定。實(shí)踐中，由于專利復(fù)審委員會(huì)不審理全部無效理由，人民法院認(rèn)為無效決定中的那一個(gè)無效理由評錯(cuò)了只能發(fā)回專利復(fù)審委員會(huì)重新對其他無效理由進(jìn)行評述。這也是人為導(dǎo)致無效程序拖延的原因之一。

問題八，處理專利侵權(quán)糾紛的根本目的是什么，是不是越快越好？專利侵權(quán)訴訟的根本目的是什么，除了保護(hù)專利權(quán)人，是不是還應(yīng)當(dāng)保護(hù)被告？第一，專利權(quán)的授予和保護(hù)，是目的還是手段？專利制度是否應(yīng)當(dāng)通過促進(jìn)創(chuàng)新從而促進(jìn)社會(huì)利益最大化？專利權(quán)保護(hù)過程中是不是應(yīng)當(dāng)把握好專利權(quán)人與其他創(chuàng)新主體之間的利益平衡？第二，專利侵權(quán)糾紛的處理，除了保護(hù)專利權(quán)人，是否還應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)被告？侵權(quán)糾紛處理過程中，是否應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)程序排除不應(yīng)當(dāng)保護(hù)的專利權(quán)，限制專利權(quán)人去干擾他人對未落入專利權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)的自由使用。為了同時(shí)實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，恐怕應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序，適當(dāng)容忍因必要程序而需要經(jīng)歷的審理期限，不宜簡單地認(rèn)為專利侵權(quán)糾紛的處理越快越好。事實(shí)上，又有多少國家的專利侵權(quán)糾紛處理期限比中國更短呢？

三、后果分析

問題九，即時(shí)生效真的有利于保護(hù)專利權(quán)嗎？第一，無效決定的結(jié)論中，宣告專利權(quán)無效的比例更大，還是維持專利權(quán)有效的比例更大？改判案件中，維持專利權(quán)有效的判決多，還是認(rèn)定專利權(quán)無效的判決多？第二，對無效決定在提起訴訟的原告中，無效請求人多還是專利權(quán)人多？在法院改判的案件中，將無效決定宣告無效的專利認(rèn)定為有效的比例是多少？第三，即使人民法院在判決中撤銷無效決定，將無效決定認(rèn)定為有效的專利認(rèn)定為無效，就一定不利于保護(hù)專利嗎？

問題十，即時(shí)生效的負(fù)面后果怎么處理？《專利法》第四十七條規(guī)定：宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。 宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。《專利法》的該規(guī)定將使得即時(shí)生效的無效決定很可能成為事實(shí)上的最終決定。即時(shí)生效后，10%以上對無效決定進(jìn)行改判的案件怎么處理？第一，管理專利部門的行政機(jī)關(guān)根據(jù)無效決定對專利侵權(quán)行為進(jìn)行了處罰，并且在無效決定被人民法院糾正之前生效，應(yīng)當(dāng)怎么處理？第二，審理侵權(quán)案件的審判機(jī)關(guān)按照無效決定作出的判決生效了，在無效決定被糾正后，已經(jīng)生效判決怎么處理？第三，在無效決定即時(shí)生效后，被認(rèn)定為無效的專利被其他人大量實(shí)施后，專利權(quán)后來又被法院判決認(rèn)定為有效，后果如何處理？第四，專利復(fù)審委員會(huì)是否應(yīng)當(dāng)因?yàn)殄e(cuò)誤作出無效決定而對造成的損失進(jìn)行國家賠償？

四、小結(jié)

法律的修改應(yīng)當(dāng)以解決現(xiàn)實(shí)問題為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)問題是什么，需要有實(shí)證分析，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)有數(shù)據(jù)支持。《專利法》的任何修改都應(yīng)當(dāng)有利于專利制度基本目的的實(shí)現(xiàn)，而不是相反。主張《專利法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定專利無效決定即時(shí)生效，起碼應(yīng)當(dāng)思考和回答本文提到的10個(gè)問題，否則，這樣的法律修改建議恐怕應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”。