矯枉切忌過正

2013年《商標法》第14條第5款增加規定“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”學界和實務界對此都頗為贊賞，認為該款是中國商標法第三次修訂的一個創舉和一個巨大亮點。筆者卻頗不以為然，以為這是商標法一個矯枉過正的做法。

不可否認，近幾年來，馳名商標的認定和保護上存在很大亂局，多地出現雇人做被告以便認定馳名商標的假案現象，各級政府也將馳名商標認定數量作為地方政績的一個重要評價指標，并因此而毫無原則地付出巨大稅收獎勵馳名商標被認定者，法院和國家工商局相互比賽認定馳名商標。一時之間，中國馳名商標滿天飛。馳名商標被認定者則趁亂而上，在各種商業活動特別是廣告宣傳活動中，讓其馳名商標招搖過市，有的企業甚至宣稱自己擁有“世界馳名商標”，競爭者的商業活動空間因此受到嚴重擠壓，不明真相的消費者也因此而上當受騙。當然，對于馳名商標被認定者而言，更重要的是以所謂的馳名商標為借口，伸手向政府要錢、要優惠政策。這導致了嚴重的權力尋租和腐敗現象。

毫無疑問，上述亂局已經到了非整治不可的地步。但如何整治？2013年商標法的做法是，為了處理商標侵權案件需要，可以認定馳名商標，但認定之后馳名商標權人不得在商業活動中使用“馳名商標”字樣，更不得將“馳名商標”用于廣告宣傳。為了處理商標侵權案件，當然可以有時也不得不認定商標是否馳名這樣一個法律事實，否則無法解決案件。問題是，案件解決之后，能否禁止生產經營者將“馳名商標”字樣用于其商業活動中，特別是用于廣告宣傳？顯然，按照2013年商標法的規定，這是絕對不行的。

然而，既然是被認定的法律事實，又有什么理由禁止馳名商標權人在商業活動中使用“馳名商標”字樣，或者用其進行廣告宣傳呢？法律事實雖然和客觀事實不能劃等號，但二者也有吻合的情況。即使不吻合，訴訟中追求的也是法律真實，而不是客觀真實，在通過訴訟等方式和途徑已經認定某個商標是馳名商標的情況下，就等于向社會宣告了一個法律事實，此時不讓商標人利用和宣講這個法律事實以增加其市場吸引力和競爭力，究竟有什么凌駕于商標權人私人利益之上的理由呢？

筆者承認，商標是否馳名是一個動態的市場變化過程，昨天馳名的，今天不一定馳名，今天馳名的，明天不一定馳名，允許生產經營者在商業活動中使用“馳名商標”字樣或者將馳名商標用于廣告宣傳，向競爭者和消費者傳達的很有可能是過去的法律事實或者客觀事實，而非現在或者將來的法律事實或者客觀事實。對競爭對手而言，這很可能意味著不正當競爭。對消費者而言，這很可能意味著引人誤解的宣傳或者標示。這種情況當然有可能發生。但是，也不能否認存在另一種情況，即生產經營者的商標在案件處理過程中被認定為馳名商標之后，繼續維持原有馳名度甚至變得更加馳名。這種情況下，不讓生產經營者鼓吹和利用其馳名商標，就有些強詞奪理甚至霸道了。總之，2013年商標法對馳名商標的使用和宣傳采取一刀切禁止的方法，并不符合馳名商標的實際情況，過度地干擾了市場運作的規律。

記得2006年上半年在日本早稻田大學召開的只有少數幾個中國學者參加的有關中日商標法研討會上，在場的一個中國學者問日本著名知識產權法專家涉谷達紀先生，日本對于商標侵權案件過程中被認定的馳名商標是否允許進行廣告宣傳。涉谷先生態度非常明確地回答，商標是否馳名，是一個事實問題。商標權人當然可以進行廣告宣傳。但由于馳名商標被認定的時間和廣告宣傳的時間有一個時間差，因此，在商標權人使用馳名商標字樣或者進行廣告宣傳時，如果商標馳名不再是一個事實，則商標權人的行為構成不正當競爭。但此時介入的不應當再是商標法，而應當是不正當競爭防止法。對此種正確區分不同法律之間守備范圍的觀點，筆者深以為然，并且在很多場合講過。非常遺憾的是，我國絕大部分知識產權立法者、司法者、學者、律師，缺乏筆者一再提倡的整體性知識產權法觀點和法政策學視點，總是企圖在某一個法律內部解決所有法律問題，因而將不該由商標法過問的事情，也強拉進商標法的框框內進行規范，將本來不是問題的問題給問題化，本來簡單的問題給復雜化。這種做法根本上還是一種以權力為中心而不是以市場為導向解決問題的思維方式。

商標法立法者發現了馳名商標認定和保護上存在的種種問題，并且勇于糾錯，這是非常值得肯定的。但是，如何根據市場規律解決問題，防止矯枉過正，是一個值得深思的問題。