訴前行為保全：知識產權審判領域新寵兒

在知識產權領域，“行為保全”這個詞在案件審理中從鮮少提及，到如今的頻見報端。從最高院和全國各級法院公布的2013年度十大案件或是典型案件中不難發現，“行為保全”正在被普遍運用，成為知識產權案件審理中的“新寵兒”。

積極的行為保全制度是2013年施行的新《民事訴訟法》增設的一項重要制度。在此之前，《專利法》、《商標法》、《著作權法》及最高人民法院相關司法解釋均規定訴前行為保全制度可在知識產權審判領域予以一定程度的適用，司法實踐通常稱之為“訴前禁令”。而新《民事訴訟法》的實施，擴大了保全的對象：即保全不僅僅局限于被申請人的財產，還包括被申請人的行為。這也使得行為保全的司法政策由“積極慎重”轉變為“積極合理”。

行為保全作為新增的法律制度，在司法實踐中可供參考成熟案例較少。且隨著科技、文化產業迅速發展，新類型案件層出不窮，知識產權行為保全涉及的法律問題具有高度前沿性。日前，由北京市第三中級人民法院主辦的“知識產權訴前行為保全制度高端研討會”則圍繞訴前行為保全的實質條件、申請訴前行為保全錯誤的損害賠償等問題進行了探討。

訴前行為保全的實質條件

訴前行為保全的實質條件是訴前行為保全制度的核心問題。對這一問題，北京市各法院、與會學者和律師代表的觀點均不盡一致。

（一）訴前行為保全與訴中行為保全的實質條件有無區別

《民事訴訟法》對訴前保全和訴中保全的實質條件作了不同規定：訴前保全的實質條件是不采取保全措施會產生“難以彌補的損害”；訴中保全的實質條件是不采取保全措施“判決難以執行或者造成當事人的其他損害”。據最高人民法院周翔審判長介紹，在英國，只有在起訴后才能申請臨時禁令，不存在訴前保全和訴中保全的區分問題。大陸法系國家的假處分也沒有嚴格區分訴前保全和訴中保全。我國1991年《民事訴訟法》出臺之前，對于設立訴前財產保全制度，也曾經存在過反對意見。學術界有觀點認為，區分訴前保全和訴中保全沒有法律意義，其實質條件是一致的。只是隨著審判進程的進行，訴中保全的判斷更容易些。

朝陽法院林子英庭長認為，訴前行為保全必須在48小時內作出，應當采取實質性爭議標準，訴中行為保全是在進行一定實體審理之后的基礎上作出的，應當采取較大的勝訴可能性標準。

而北京化工大學和育東副教授認為，沒有必要區分訴前行為保全和訴中行為保全，但有必要區分單方程序和雙方程序。前者的實質條件在較大勝訴可能性條件之上，增加“任何遲延將造成難以彌補的損害“；后者的實質條件為難以彌補的損害、勝訴可能性、困難權衡、公共利益。據和育東副教授介紹，在美國，如果存在某種通知被申請人不利于限制令的執行的情形時，可以發出“未經通知的臨時限制令”（Temporary Restraining Order ex parte），但實踐中使用得極少?！敖浲ㄖ呐R時限制令”和初步禁令都需要通知被申請人，后者通知方式更為正式些。臨時限制令與初步禁令的區別在于前者有效期最長不超過10天，不可以上訴；后者通常到生效判決作出時，可以上訴。在德國，單方程序中的申請人需證明為什么拖延幾天時間讓被申請人聆訊（hearing）會造成難以彌補的損害。TripS協議50條2款也規定，司法機關應當有權在適當情況下，尤其是在任何遲延可能對權利持有人造成不可彌補損害的情況下，不聽取另一方的意見而采取臨時措施。和育東副教授還建議借鑒德國的“保護性聲明”（protective brief）制度，申請人預計到其有可能被申請禁令時，可以在所針對專利生效后、產品上市前、參展前等時機向法院提出申請排除禁令。

然而，如何理解和把握“難以彌補的損害”這一概念，北京三中院蔣利瑋審判長認為，難以彌補的損害與勝訴可能性是兩個相對獨立的考慮因素。難以彌補的損害應當在個案中根據具體事實認定。在雅培奶粉罐外觀設計專利權訴前行為保全案中，法院考慮不立即停止被訴侵權行為，奶粉罐將銷售給奶粉生產商，并經由奶粉經銷商銷售給最終消費者，在后續銷售過程中每一個銷售環節都會構成侵權，侵權主體不斷增加，損失不斷擴大，導致維權成本增加，維權難度加大，同時考慮到奶粉罐產品更新換代快，外觀設計保護期限短。因此，綜合考慮銷售環節、維權成本、專利保護期限等因素認定存在難以彌補的損害。

海淀法院中關村法庭李穎副庭長認為，對于時效性強、處于熱播期的綜藝節目、電影大片等，不作出禁令可能給原告造成廣告費用等在內的損失，該部分損失屬于“難以彌補的損害”的范疇。

金誠同達律師事務所李森博士認為，“難以彌補的損害”不是指損失大小，而是主要指市場的變化，比如說市場競爭者的多少，市場份額移動，市場價格變化等等。專利案件中，一般認為廣泛許可實施、專利涉及眾多產品、權利人未實施等等都是判斷“難以彌補的損害”的不利因素。但是，如果權利人雖然沒有實施專利，但生產跟這個專利相競爭的產品，這種情況一般不看作是未實施。李森博士介紹，在英國和德國，對于專利權利即將到期的情形，為了抵消侵權行為帶來的提前進入市場的優勢，法院將禁令的期限持續到專利到期后一年。

北京化工大學和育東副教授介紹，在美國，2006年之前，侵權成立的情形下推定“難以彌補的損害”成立。其理由在于知識產權是排他權，一旦遭受侵害難以彌補。當然，如果被申請人已經停止或者即將停止被訴侵權行為，申請人與被申請人就涉案專利的許可協議進行談判，或者申請人不合理地遲延提起訴訟等情形，則可以推翻前述推定。2006年，美國聯邦最高法院在Ebay v. MercExchange案中修改了前述規則，認為權利的創立不等于權利的救濟，據此拒絕在專利侵權成立的情況下頒發永久禁令。隨后，Ebay案確定的規則被推廣適用到版權、專利領域內的臨時禁令案件中。但是，在商標案件中，美國法院仍然堅持推定規則，理由是一旦侵權成立，商品與來源之間的聯系難以恢復，商譽損害難以計算，提高尋找成本而損害公共利益等。也有美國學者提出反對意見，認為與其他類型損害相比，商譽損害難以計算不具有特殊性，且商標權的排他性弱于專利權和版權。2008年，美國聯邦最高法院在Winter v. Natural Resources Defense Council案中指出，“難以彌補的損害”應當極有可能（likelihood），不能只是具有可能性（possibility）。

（二）“勝訴可能性”標準還是“實質性爭議”標準

北京各中級、基層法院在實踐中大都采取“勝訴可能性”標準，但朝陽法院認為訴前行為保全應當采取“實質性爭議”標準。

最高人民法院周翔審判長介紹，實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，應該強調勝訴可能性，而且最好是較大的勝訴可能性。理由是行為保全是一種特別的救濟手段，條件過于寬松或許會造成權利人的權利濫用。實質條件中的損害與勝訴可能性是密不可分的，因為只有勝訴了才能談得上有損害。還有一種意見認為，勝訴可能性在未經實體審判前難以判斷，存在未審先判的嫌疑，應當采取存在實質性爭議的條件。理由是：（1）比較法方面，美國有些州法院認為只要勝訴可能性達到50%或者略少，即可認定。英國法官認為，他支持臨時禁令的條件是雙方當事人的爭議有可辯駁性。除了法國之外，英美法系國家的臨時禁令或大陸法系國家定暫時狀態假處分，實質條件中似乎均沒有要求申請人在實體上有較大勝訴可能性。（2）民事訴訟法中未對勝訴可能性作出規定。（3）從救濟途徑看，如果申請錯誤，有申請人提供的擔保來賠償被申請人因此遭受的損失。（4）從行為保全性質看，行為保全是一項程序上的緊急救濟措施，不應要求在審查中過分考慮實體因素。

北京高院劉輝審判長認為，“勝訴可能性”難以判斷，但考慮到當前社會誠信情況和司法環境，“勝訴可能性”只要大于50%就可以采取行為保全措施。

海淀法院中關村法庭李穎副庭長認為，行為保全制度存在原告為實施惡意競爭而濫用的可能，應當采取較大勝訴可能性的標準，謹慎適用。行為保全是一把雙刃劍，為了確保勝訴可能性，傾向于采取聽證方式，以實現程序的正當性。

《中國法學》副總編李仕春教授認為，出于對社會正常秩序的維護，對社會財富增長的保護，對行為保全措施的謹慎，應當以較大的勝訴可能性作為實質標準而且是首要的標準。

清華大學崔國斌副教授、北京化工大學和育東副教授、金誠同達律師事務所李森博士都認為，行為保全中勝訴可能性、利益平衡、擔保等因素應當綜合考慮，不能單獨作為構成要件，否則會導致制度適用的空間非常小。在進行制度權衡時，應當綜合考慮各個因素，某個因素有所欠缺時，別的因素可以彌補這個因素，不宜各自劃一個僵硬的標準。如果勝訴可能性比較低，則應當在利益平衡的過程作相對不利的考慮，同時考慮提高擔保數額。

申請錯誤引起的損害賠償責任

（一）申請行為保全錯誤損害賠償責任的歸責原則

最高人民法院郎貴梅法官介紹，在美國，對申請錯誤有兩個判斷標準：一個是終局判決標準，即只有在終局判決認定被告勝訴時，原告才存在申請錯誤；另一個是除非被告能證明他有權從事被禁止做的行為，否則就無權要求賠償損失。據介紹，在英國，禁令作出后終局判決前專利權被宣告無效的，被申請人可以向申請人主張損害賠償。在我國，申請行為保全錯誤損害賠償的歸責原則有兩種意見，一種認為應當以主觀過錯為構成要件，一種認為不以主觀過錯為構成要件。贊成本案終局判決前專利被宣告無效后被申請人可以向申請人主張損害賠償的理由包括：（1）專利權人熟知本領域的技術狀況，能夠判斷出專利是否會被無效；（2）即便按照被申請人能做多少事的標準，對于無效的專利，被申請人是有權從事被禁止的行為的，申請人也應當承擔反賠的責任；（3）專利制度需要平衡各方利益，包括專利權人、社會公眾、競爭者的利益，專利被無效了，讓被申請人承擔申請錯誤的損失不合理；（4）行為保全是一種特殊的救濟手段，應當提倡尋求最終判決作為救濟手段，而不是在程序啟動初期就尋求行為保全這種類似實體上的救濟手段。

清華大學崔國斌副教授認為，申請行為保全錯誤損害賠償不需要考慮過錯，因為從信息對稱的角度來說，專利權人比所有人都更清楚專利是否可靠。嚴格責任會約束專利權人的行為更為謹慎，仔細考慮相關風險。

中國人民大學肖建國教授認為，申請行為保全錯誤損害賠償由于有司法權的介入，不能簡單適用侵權法的過錯責任歸責原則，而應當適用無過錯責任原則，但前提是對申請錯誤做合理解釋。申請錯誤應當以申請行為保全是否符合實質條件為標準進行判斷，而不應當以申請人是否勝訴作為標準進行判斷。在申請人敗訴的情形下，申請行為保全必然不符合實質條件，但是勝訴也未必符合行為保全的實質條件。肖建國教授還認為，是否符合申請行為保全程序條件，屬于法院依職權審查的內容。如程序條件不符合導致申請錯誤，不應由申請人負責，應當通過國家賠償解決。

北京化工大學和育東副教授認為，如果把申請禁令的行為看成申請人用保證金買法院禁令的合同關系，申請錯誤產生的是違約責任，由此產生嚴格責任；如果從侵權的角度來理解，申請禁令是天然的權利，只有惡意地利用司法機關，如惡意訴訟，才可能構成侵權行為，必須考慮主觀過錯才能認定侵權。

（二）第三人主張申請行為保全錯誤損害賠償責任

司法解釋規定，申請財產保全錯誤，導致第三人損害的，第三人可以向申請人主張損害賠償。中國人民大學肖建國教授認為，行為保全應當作一致解釋。第三人主張損害賠償責任的歸責原則也應當與被申請人主張損害賠償責任的歸責原則保持一致。

金誠同達律師事務所李森博士介紹，在英國，有這方面的案例，系保險公司對專利權人提出的禁令申請主張損害賠償，理由是如果沒有禁令，就可以買到便宜的藥，不需要支付高額的保險費。但尚未檢索到判決結果。

（三）申請行為保全錯誤損害賠償是否構成本訴的反訴

最高人民法院郎貴梅法官介紹，專利和商標訴前停止侵權司法解釋中均規定可以在侵權訴訟中一并處理申請錯誤反賠請求，對于這一處理方式，由于申請行為保全錯誤損害賠償在法理上并不構成侵權訴訟的反訴，在實務中大多數意見也反映難以操作，因此，多數意見傾向于取消上述司法解釋規定。

中國人民大學肖建國教授認為，反訴的目標是抵銷、吞并本訴。如果本訴僅要求停止侵權，被申請人主張申請錯誤損害賠償與本訴之間不存在抵銷、吞并的關系，不構成反訴；只有本訴包含要求損害賠償，被申請人主張申請錯誤損害賠償才能構成反訴。

知識產權的特性，決定了其更需要訴前禁令制度的保護。盡管當前訴前禁令在實踐中存在一些問題，但可以看到，北京、上海等地的法院對訴前行為保全的司法適用均作出了積極探索。