互聯網及新媒體傳播的著作權授權許可制度探討

互聯網環境及其新媒體技術的突飛猛進和持續提升，這是我國著作權制度面對的新形勢，建議因勢創新，與時俱進，盡快在立法上創制因應互聯網與新媒體形勢的“著作權網上主動聲明授權機制”之法律規范；同時積極恢復與推進中國特色的“報刊轉載準法定許可”制度適用于我國的互聯網環境中。

在人類歷史上，知識產權制度其實是科學技術進步的產物。知識產權制度隨著人類科學技術進步發展到一定階段應運而生，并且因應人類科學技術進步的持續發展而不斷調整和適應，在相當遙遠的將來也許還會追循人類科學技術進步的更高發展而隨風而去。如果說知識產權制度是函數，那么科學技術進步就是其最主要的自變量?；仡櫼酝?，知識產權制度的歷史演變主要因應于、受制于科學技術的歷史進步。而互聯網技術背景的出現、知識經濟時代的到來已經更深層次地增強了信息傳播、知識擴散的速度與密度，劃時代地增大了知識創新和技術創新的強度與頻度。這既強化了知識產權權利人的既得利益與可期利益；也弱化了知識產權權利人的維權能力與抗風險性，這就需要與時俱進地調整知識產權制度，使之因應于新的科技進步和社會發展現實。知識產權制度中的著作權制度首當其沖，也已從早年的以復制技術為瓶頸從而以復制權為核心的時代，進展到了如今的以傳播技術為突破從而以傳播權為核心的互聯網時代。在云計算、大數據、巨平臺共同支撐的當今互聯網時代背景下，新技術創新的日新月異與星馳斗轉，新媒體傳播的層出不窮與紛至沓來，這就需要進一步充分調整知識產權包括著作權的制度安排，使之適應于新的科技進步和社會現實，藉以調整新的利益平衡與秩序運行。而早在信息復制與傳播技術遠遠不如當今的工業經濟時代奠基并且一直沿用至今的傳統著作權授權許可制度，已遠不適應今非昔比，標新立異的互聯網技術背景下的知識經濟時代。筆者建議：從立法層面，順應突飛猛進的互聯網及新媒體科技進步之速度與加速度，革新沿襲至今的傳統著作權的“被動授權”滯后機制，創新能因應互聯網與新媒體的著作權主動聲明授權許可新機制。同時從司法解釋層面，積極恢復與推進具中國特色的“報刊轉載準法定許可”制度適用于互聯網環境，進而爭取化解當今我國的互聯網傳播極速速率與傳統著作權授權滯后效率的時代矛盾。

一、互聯網環境及新媒體技術的厚積薄發和蓄勢以待

互聯網環境已經蔚然生成，新媒體技術正在推陳出新。有目共睹，眾所周知，自上世紀八十年代以來，由計算機軟件技術與硬件技術“軟硬”兼施，雙管齊下所推動的信息產業或稱IT產業的迅速崛起，引爆了全世界范圍內的以高科技產業的迅疾發展為特征的信息技術革命，促成了當代科技進步的超速化。由于科技進步的超速化，引來了知識信息網絡化、經貿活動全球化和“游戲”規則國際化。其標志就是互聯網的出現及其持續提升。這張神奇的網絡，已經進一步壓縮了物理世界的空間和時間，使人們在通訊上已經形成“零距離”，在交通上已經形成了“微距離”。互聯網已經真正把人類居住的這個蔚藍色星球“一網打盡”，使之真正成為了一個小小的“地球村”。而在互聯網背景下的“地球村”里，新媒體勢所必然地風起云涌，紛至沓來。

有人說：“二十年前我還不知道互聯網；十二年前我還不知道短信；九年前我還不知道博客；六年前我還不知道微博；三年前我還不知道微信?！北M管我們至今還不能給“新媒體”以一個明確的、概括的、全面的定義及其范圍，但上述無論是微信、微博，還是博客、短信，這些我們今天已經賴以交流和生存甚至于須臾難以分離的信息通訊與交流模式，應都可以列入新媒體的行列，而且還在繼續提升。譬如后來而居上，脫潁剛三年的“微信”，如今已經覆被全國，如日中天，又進一步衍生出了微信公眾號等新模式。所以也有人說：“我不知道三年后，也許用不著三年，肯定又會有什么樣的新媒體陸續出現！”毋庸懷疑，拭目以待，今后一定會繼續不斷有新類型新媒體問世。

對新媒體的確切概念，迄今業界與學界仍是見仁見智，眾說紛紜，莫衷一是。聯合國教科文組織對新媒體已下的定義是：“以數字技術為基礎，以網絡為載體進行信息傳播的媒介?！睋丝剂?，所謂新媒體都是以互聯網為載體進行信息傳播的媒介，其實不妨也可稱為“互聯網媒體”。相對于互聯網問世之前的報紙、廣播、電視、雜志四大傳統媒體而言，微信、微博、APP客戶端等新媒體，無不循互聯網而產生，隨互聯網而壯大。

科技進步互聯網技術背景的出現，知識經濟時代的到來，已經深刻地改變了知識創新和知識傳播的強度與密度，深層地改變了信息復制、信息傳播的速度與頻度，已經給知識產權專有性、地域性、時間性等傳統特征帶來了巨大沖擊和全面革新，從而也給知識產權保護的利益平衡及其法律規制帶來了時代問題和世紀課題。與互聯網聯系尤其密切的著作權制度，必然首當其沖，是知識產權制度中接受互聯網技術進步之推動最明顯的部分。伴隨著互聯網時代的到來和新媒體技術的進展，著作權制度也已從早年的以復制技術長期支撐的以復制權為核心的時代，開始走向以傳播技術迅猛突破的以傳播權為核心的時代。而奠基于復制技術為核心的工業經濟時代的傳統著作權授權許可制度，卻已成為互聯網時代以傳播權為核心的新媒體傳播擴散的攔路虎。兩者的沖突，其實質是先進的信息傳播技術手段與落后的著作權授權許可制度之間的矛盾。蔚然生成的互聯網環境及其推陳出新的新媒體技術，逐步劍指已落后了的傳統著作權授權許可制度，看來已厚積薄發，正蓄勢以待。

二、著作權法立法本旨及互聯網下維權與傳播的平衡

我國互聯網及新媒體生態下的主要現象之一，就是著作權侵權糾紛此起彼伏，前赴后繼，蜂擁而上，層出不窮。其中新媒體被推上被告席以及被判決侵犯他人著作權的大有案在，陸續不絕。然而，透過案件看結果，透過法律看科技，我們也經?？吹剑阂呀洆碛邢冗M技術的新媒體因為害怕侵犯他人著作權或者停止使用其先進技術，或者停止傳播其原可以使用其先進技術傳播的相關信息。原因之一就是沿用至今的我國著作權法迄今遵循的是“先授權，后使用”的被動授權規范，而對于海量作者、海量作品的互聯網信息，新媒體即使想事先獲得授權也往往屬于“心有余而力不足”，難以及時確切聯系上著作權人，無法及時獲得相關海量作品是否被“授權許可”的確切信息，“老虎吃天，無從下口”。也就是說，我們的科學技術進步已經完全可以傳播更多更好更及時的信息，但是我們的著作權授權制度卻不能保證新媒體及時獲得著作權人是否許可的確切信息。因此呈現出互聯網背景下“先進的新媒體傳播技術”與“落后的著作權授權制度”之間的尖銳矛盾。即使譬如象“今日頭條”這樣的侵犯著作權糾紛，也受制于和繭縛于落后的“先授權，后使用”的傳統著作權授權規范。以“不做新聞生產者，只做新聞搬運工”自詡的“今日頭條”，畢竟搞不清其面對的成千上萬條新聞“哪里無權哪有權？哪里授權哪禁搬？”由此可見，相關信息不對稱，侵權預判難確定？是引發互聯網及新媒體的著作權侵權糾紛的原因之一。

著作權法的立法本旨究竟是什么？著作權法的根本目的是否就為了單純的維權？著作權法構架下的“維權”與“傳播”究竟是什么關系？在互聯網及新媒體這新的科學技術進步高度的歷史條件下，著作權法如何平衡維護版權與促進傳播的利益平衡？

我國《著作權法》第一條開宗明義：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”其立法宗旨就是：保護著作權，鼓勵作品的創作和傳播，促進文化和科學事業的發展與繁榮。或可以解讀為：維權是為了作品的創作和傳播。世界經濟合作與發展組織（OECD）1996年在其《以知識為基礎的經濟》專題報告中就稱知識經濟時代的主要特征之一就是“知識的日益被編碼及其通過通信系統和計算機網絡的傳輸，導致了信息社會的出現?！倍爸R經濟的顯著標志之一，是認識到知識傳播和知識創造同樣重要”。知識產權制度是通過保護權利人的合法權益來實現科技進步、經濟發展、文化繁榮與社會進步的。知識產權制度的基石是相關各方，尤其是權利人與社會公眾之間的利益平衡。知識產權制度旨在通過適度保護智力成果完成者及其合法繼受者依法享有的經濟權利與精神權利，禁止或者限制不勞而獲，無價而取的“搭便車”行為，維持利益平衡，從而激勵知識創新和信息傳播活動。但是，“知識產權不能太脆弱，否則不足以激勵創新和促進傳播；知識產權不能太強大，否則也會壓抑創新和阻遏傳播。”在互聯網時代，對新媒體技術，仍然應該堅持如此，也許更應該如此堅持。需要強調的是，針對互聯網及新媒體，在既成知識產權制度下，當事人之間的知識產權相互運作包括訴訟，越來越富集商業色彩，愈來愈凝聚競爭因素，而且知識產權“既可能是正當競爭的倚天劍，也可能是不正當競爭的屠龍刀”。近年來以知識產權不正當競爭為業的專利流氓、商標蟑螂、版權地痞的相繼出現和日趨活躍，也許為此增添了一個個生動、深刻的注釋。

必須關注的另一個現象是：互聯網環境及其新媒體技術的迅速崛起及其持續發展，還促成了互聯網時代的海量作品及其海量作者，可能引發起相應的海量許可與海量侵權?；ヂ摼W前時代的作品創作及其著作權人應當屬于小眾行為，而著作權授權許可只是這一小群人的奢侈特權。那時能在報刊書籍上發表或者出版作品的人，相對于整個人群是寥寥無幾，難能可貴。然而互聯網使得“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家”，孕育了”全民創作，全民作者”及其海量作品、海量作者的大眾化時代，互聯網幾乎將所有的人們都點化成為作者與著作權人；也造就了海量著作權授權需求的廣袤土壤。需要強調的是，著作權授權許可主要分為兩部分，一是授權許可的權利，即“未經我授權許可你不得使用我的作品”；二是授權獲酬的權利，即“我授權你用了我的作品，你應當向我支付報酬”。而對于互聯網時代迅速造就的廣大的“大眾化”的普通作者來講，其首先的訴求往往只是自己的作品在互聯網上能被認可，能被尊重，能被傳播，如果能帶來一些經濟收益那當然更是喜出望外。對他們來說，往往不很注重“授權的權利”，甚至于不注重“獲酬的權利”。但那些“大牌作家名編劇”一類的資深著作權人，則往往十分重視和非常強調維護其“授權的權利”和“獲酬的權利”。而傳統的著作權“先授權、后使用”的被動授權機制，罔顧不同的著作權人的不同需求，卻“一刀切”地先用“授權的權利”擋住了所有著作權人之作品被傳播的機會，不盡合理。而這部分作者的作品，本可以提供相關新媒體充分地傳播；但可能因為繭縛于“先授權，后使用”的傳統著作權授權許可模式，相關新媒體無法及時聯系上這些作者并獲得他們的授權，仍然會害怕侵犯著作權而沒能將這些作品及時投入互聯網上的相關傳播。

傳統的“先授權，后使用”的著作權授權許可模式，已經不適用今天的互聯網環境及其新媒體技術，需要尋求和建立適用互聯網環境及其新媒體技術的新的著作權授權許可機制。

三、克服傳統著作權授權制度“信息不對稱”的瓶頸

在世界上著作權制度誕生以來的數百年中，從著作權相關技術背景的歷史進步來看，可以分成兩大階段：第一階段是傳統印刷與傳播時代，那時主要通過延續千百年的排版印刷技術來復制作品。那時作品傳播的限制性環節在于作品復制技術的落后，在于復制環節費時費錢的困難。在那“鉛與火”的傳統印刷時代，無論是雕版印刷，還是活字印刷，不但復制成本往往都是作品之生產與傳播的主要成本所在，而且復制的規模化技術條件也常常是防止他人盜版侵權的主要壁壘。因此，在計算機復制技術與互聯網傳播技術問世之前，著作權的運作和保護以把握復制環節為龍頭，著作權是以復制權為核心的。第二階段則是計算機復制與傳播時代，即復制技術已經改變為計算機及其網絡復制及印刷的時代。隨著計算機復制技術和互聯網傳播技術的誕生和提升，在這“光與電”的新媒體印刷時代，作品復制在現代化科技手段之下變得如此易如反掌，而計算機復制成本和互聯網傳播成本在整個作品商業運營成本中所占的比例已經日趨輕微。所以，在計算機復制技術與互聯網傳播技術貫穿作品生產銷售之始終的今天，著作權的運作和保護已經改變成以把握傳播技術和傳播權為核心。隨著作品復制和信息傳播之科學背景和技術手段的動態變化，作為知識產權制度之基石的利益平衡狀態也必然會發生相應的動態變化，很可能從原有的平衡狀態走向失衡狀態，這就需要重新調整、重新微調知識產權保護制度，使之因應于新的知識創新與知識擴散的技術背景，使之因應于新的權利調整和利益調和的社會現實。從傳統技術印刷與傳播的第一階段到計算機復制及互聯網傳播的第二階段。

傳統著作權授權許可制度延續到互聯網及新媒體的第二階段，最大限制性環節仍然在于著作權人與使用者之間的信息不對稱，因而不但增加了當事人的交易成本，甚至于無法促成著作權授權許可的及時或者正常交易，乃至助生著作權侵權糾紛。例如，且不說對于著作權人身份不明的極端疑難情況，退一步說對于著作權人身份確定但無法聯系的相對簡單情況，使用者要尋找與聯系上著作權人并及時獲得其授權，通常也是一件十分困難的事情。一是時間成本往往太高，例如某單位想在七天后營業性演出時演唱甲著作權人的音樂作品，但由于地址不清楚等原因，可能尋找到這位著作權人卻至少在五個月后。二是經濟成本太大，假設找到了甲著作權人可能需要支付其3000元的著作權使用費，但是為尋找甲著作權人的成本費用卻花了30000多元。著作權人與使用者之間的信息不對稱，因而增加著作權交易成本甚至于破壞交易機會的這一歷史性的“老大難”問題，始終是著作權授權許可制度問世以來的最大瓶頸。而對于這一瓶頸問題，計算機技術與互聯網環境發展之前的當時科學技術水平是遠遠無法解決這一難題的。多少年來人們力圖通過一些手段和方案來解決或緩解著作權人與使用者之間的這一信息不對稱的痼疾，例如對于延伸性著作權集體管理的探索，又如不同類型的“孤兒作品”制度設計，還如由知識共享組織推進的創作共用授權模式（CreativeCommonslicense，簡稱CC授權），等等。但是，多年來的探索和實驗表明，延伸性集體管理制度理論上缺乏法理依據，實踐中也難以有效推進。“孤兒作品”制度設計則無論是最終走向“法定許可”制度還是“強制許可”制度，其間“盡力查找其權利人無果”或者“盡合理勤勉的努力尋找”都是無法確切把握的標準，其實均系畫餅充饑，難以實行；CC授權更是顧此失彼，杯水車薪。對于已經發生的和正在試驗的這些手段和方案，遺憾的都難以使得著作權人與使用者的交互信息真正趨向對稱，都難以從根本上解決著作權人與使用者之間的信息不對稱的問題，也因此難以解決著作權交易成本過大，交易效率不高的痼疾，治末不治本，最終難實行。

互聯網環境及新媒體技術的迅速崛起，尤其是近年來云計算、大數據、巨平臺的持續與加速發展，已經為通過技術手段從根本上徹底解決著作權人與使用者之間的信息不對稱問題，創造了前所未有的科學技術條件及其可靠性保障。發展至今天的互聯網及新媒體技術，無論是從儲存容量上，還是運行速度上，都已經能從根本上解決問題，提供完成著作權人與使用者的交互信息相對稱的技術手段及其保障，能致使著作權人與使用者兩者的相互信息處于幾乎完全對稱之下，藉以切實針對“著作權人與使用者信息不對稱”的老大難問題，切實解決著作權人與使用者之間信息不對稱的瓶頸，有利于壓縮著作權交易成本，有利于提高著作權交易效率，有利于促進信息傳播并遏制盜版。

四、創制反向適用的“著作權網上主動聲明授權機制”

如上所述，在云計算、大數據、巨平臺共同支撐的當今互聯網時代背景下，可以進一步充分調整知識產權包括著作權的制度安排，使之適應于新的科技進步和社會現實，藉以調整新的利益平衡與秩序運行。而早在信息傳播技術遠遠不如當今的工業經濟時代奠基并且一直沿用至今的“先授權，后使用”的著作權傳統授權許可制度，已遠不適應今非昔比，日新月異的互聯網時代。應當順應突飛猛進的互聯網科技進步速度與加速度，革新沿襲至今的傳統著作權的“被動授權”滯后機制，創新能因應互聯網時代背景的“主動授權”新穎機制，進而化解當今的互聯網傳播極速速率與原有的相對落后的著作權授權效率之時代矛盾。

本文提出的“著作權網上主動聲明授權機制”，就是指在互聯網新技術時代背景下，充分利用互聯網先進技術資源和努力享用科學技術進步恩惠，依托政府資源，整合各方力量，在互聯網上建立起全國統一的大數據、云計算、巨平臺所支撐的一張“巨網”及其數據庫；同時修改法律與政策規范，改革原有的“著作權人被動等待使用者上門請求授權”的“被動授權”傳統模式，創新構建“要求授權使用的作品，就必須主動登上全國統一的該‘巨網’聲明宣示，而未上該‘巨網’聲明宣示‘授權使用’的作品，均視同為權利人默示許可，進而通過法律規范為法定許可”的“主動授權”新穎模式，藉以顯著減少著作權交易成本，有效提高著作權交易效率。具體而言，這一授權機制的內容主要包括以下10方面的內容：1、依托政府資源，整合各方力量，在互聯網上建立起全國統一的大數據、云計算、巨平臺所支撐的一張“巨網”及其作品數據庫。2、立法規定或者政策明確“不上網聲明授權使用時，就適用法定許可”的規范。3、可由行政管理機構或者行業團體協會等提出指導性的“法定許可”著作權使用費參考標準。4、如著作權人主張其相關作品“通過授權才能使用”的，必須上“巨網”聲明，同時上載作品與相關聯系信息。5、已經上網聲明“授權使用”的著作權人可隨時撤改聲明內容。6、希望使用某一作品的潛在使用者，可先上“巨網”檢索該作品的相關信息。7、潛在使用者在“巨網”上檢索到該作品存在“授權才能使用”聲明的，可以根據附后的聯系信息按圖索驥聯系著作權授權聯絡與談判。8、在“巨網”未能檢索到該作品存在“授權才能使用”聲明的，可以按照法定許可的規則直接使用并按規定路徑與參考標準交付或者提存著作權使用費。9、依法合理建設相關的著作權糾紛的多元調解、訴訟與仲裁機制。10、權利人在“巨網”上未發表“授權才能使用”聲明的法定許可類型著作權侵權糾紛，權利人只能主張獲酬權益，包括對使用者已經交付的使用費數額的糾紛。

“著作權網上主動聲明授權機制”的新模式要突破浸淫多年的制度慣性和思維慣性，難度極大。但是，如果能實現這一著作權授權新模式，從法經濟學視角分析，將會促使著作權人與使用者兩者的相互信息處于幾乎完全對稱之下，其經濟合理性相對接近零交易成本或者低交易成本之下的科斯定理（Coasetheorem）狀態，有利于追求達到有效率的市場均衡最終結果，實現資源配置的帕雷托最優效應。

五、恢復互聯網傳播的“報刊轉載準法定許可”制度

針對互聯網及新媒體目前侵權訴訟頻發，授權路徑不暢的形勢，在“著作權網上主動聲明授權機制”的創建“遠水不解近渴”的情況下，筆者建議恢復在互聯網上適用“報刊轉載準法定許可”制度。所謂“準法定許可”，是指具有“除著作權人聲明不得轉載、摘編的外”的例外條款，并非無任何限制性條件的“法定許可”。

筆者一貫認為：網上網下，一視同仁；作為我國獨有的著作權“報刊轉載準法定許可”制度，應當同樣適用于互聯網上。“網絡服務商及其網站應當視同為我國現行《著作權法》意義上的報刊；在網站上初始刊登發表作品應當視同為在我國《著作權法》意義的‘報紙與期刊’上初始刊登發表作品，是為網絡原創作品；網絡服務商及其網站轉載、摘編其他網站上初始刊登發表的網絡原創作品等同于傳統報刊轉載、摘編其他傳統報刊上刊登發表的作品。只要轉載、摘編作品的著作權人并未明確該作品‘不得轉載、摘編’，并且按規定支付報酬，同時在本網站轉載、摘編的作品上注明作品出處及作者姓名，則這類網上傳播作品行為應當依法適用“報刊轉載法定許可”規定。”

“報刊轉載準法定許可”規范能否適用于互聯網上？我國相關法律規范包括司法解釋曾經幾度變化：1、我國1990年通過的《著作權法》第32條中表述：報刊已經刊登的“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬?！?、最高人民法院在2000年11月通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定適用于互聯網上，其第3條規定：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”3、但在其后的2001年我國《著作權法》第一次修改中，照搬原著作權法第三十二條的條文表述，未明文適用于互聯網上，實質上拒絕將“報刊轉載準法定許可”延伸至互聯網。4、最高人民法院2003年12月在修改上述2000年11月的網絡著作權司法解釋時，沒有遵循我國《著作權法》的第一次修改的情況，將第3條仍然修改為：“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報社、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”堅持“報刊轉載準法定許可”適用于互聯網上。5、2006年7月1日起施行的《信息網絡傳播權保護條例》強調了“除了極少量的合理使用的作品和極少量的屬于法定許可范圍內的作品，大多數的作品都應該是先取得授權，然后再在網絡上進行傳播”基本原則，再次否定“報刊轉載準法定許可”適用于互聯網上。6、最高人民法院2006年12月再次修改其網絡著作權司法解釋，刪去了上述明確“報刊轉載準法定許可”適用于互聯網上的原第3條。

筆者認為，第一，“報刊轉載準法定許可”是我國特色條款，也已堅持至今。那么為何互聯網下使得，互聯網上卻使不得？第二，網上網下，保護的是同樣的作品，只不過作品的載體發生了變化。傳統紙質化載體與網絡數字化載體上是同一作品，為什么這邊保護那邊卻不保護？第三，報刊本身包容網下報刊和網上報刊；“報刊轉載準法定許可”現行法條雖然沒有明文表述包含互聯網上，但也沒有明文禁止互聯網上；故只要符合立法本意和法條涵義，互聯網上的“報刊轉載準法定許可”就應當受到現行法律保護。