顯著性不是問題

雖然商標設計有其商業邏輯，不可能完全拘束于法律的束縛，但一般情形下，別冒險把主打品牌設計成一個顯著性很低的標志。

在被譽為互聯網金融元年的2013年，由支付寶與天弘基金合作推出的“余額寶”在互聯網、金融財經等領域的各種年終盤點、年終評選或者年度榜單、年度事件中，都當仁不讓的盤踞榜首。而新年伊始，余額寶的規模在2014年1月15日15點已逾2500億元，天弘基金也借此一舉超越華夏基金，在管理資產規模上坐上了基金公司頭把交椅。

這里不想重復天弘基金如何憑借余額寶這個“草根理財神器”，成功逆襲基金大佬的故事。我只想借著這個由頭裹挾一點知識產權的私貨：有關商標顯著性的問題。阿里巴巴集團在包括基金投資、金融服務等多個類別及相關的商品或服務項目，提出了“余額寶”商標的注冊申請。從商標法的角度，余額寶算是個好商標嗎？

余額寶的功能和原理很簡單：作為一種金融創新，阿里巴巴允許用戶可以把支付寶賬戶的“余額”，從支付寶賬戶轉到“余額寶”，直接購買“天弘增利寶貨幣”貨幣基金。可以看出，“余額寶”三字頗有些描述產品內容或功能的意義，從商標法上看，顯著性并不太高。所謂顯著性，可以簡單的理解為：凡是商標標識的內容或含義與其所指示的產品（或服務）的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，關系越遠的則顯著性越強，關系越近的則顯著性越弱。

事實上，就像蘋果公司執著于i P o d、 iP h o n e、 iP a d等各種“ i ”打頭的商標一樣，阿里巴巴及其下屬公司也沉迷于各種“寶”：淘寶、支付寶、積分寶、余額寶，大概“淘寶”帶來了福運，于是各種“寶”器不斷。連天天基金網推出的類似余額寶的基金業務，也叫作活期寶、定期寶。這些品牌都算是顯著性較低的商標。

在法律上，顯著性低的商標有著天然的缺陷。首先面臨的是注冊障礙，商標局可能以缺乏顯著性為由將商標注冊申請駁回。2001年9月，箭牌公司在口香糖等商品上向商標局提出“C OOLWHITE”商標的注冊申請，但被以缺乏顯著特征與識別作用為由駁回申請。在商評委駁回復審失敗后，箭牌公司上訴到法院也沒有得償所愿。法院認為，商標“C OO LWHI TE”的含義包含有“涼的、涼快的與涼爽的、白的及白色的”等含義，若指定使用在口香糖、糖果等商品上描述性較強，直接表示了這些商品的口味、顏色等特點，屬于《商標法》所指不得作為商標注冊的標志。

其實，即使排除注冊障礙而成功注冊，顯著性較低的商標也會存在其他不利。比如，別人使用相同或相似的商標，容易成功主張合理使用或者不具惡意。國內彩電行業的廈華訴長虹系列案件，已經表明了這一點。廣州中院認為，廈華公司所注冊的C H D T V商標5個字母中的4個（H D TV）為行業內高清電視的通用名稱，其顯著性并不明顯，且該商標廈華自稱是在2003年初才使用在產品上，使用時間短、缺乏知名度。而長虹高清電視機使用H DTV和 H DTV Re ady標志為合理使用，廈華無權禁止。

不過，即使如此，很多企業仍然樂此不疲的推出顯著性較低，甚至是直接表示商品一些特點的商標。比如，蒙牛的“真果粒 ”牛奶 ——果真是牛奶中有 “果粒”，格力電器的 “冷靜王”空調也屬于此種情形。企業偏愛顯著性較低商標的原因很簡單，比如，好聽易記便于傳播，容易向受眾傳遞產品特質等，這些考量當然不是基于法律，而是基于商業。企業有著自己的商業邏輯，不可能完全拘束于法律的束縛。更何況，也有一些成功的例子，比如LG公司的“竹鹽”牙膏（竹鹽系該款牙膏的主要原料），不僅順利通過了注冊，而且在2009年還躍升為“馳名商標”。

事實上，顯著性較低的商標即使不能通過商標注冊，只要未違反商標法的強制性規定，也照常可以使用。并且經過使用之后，完全可能產生第二含義而獲商標注冊，或者享受到反不正當競爭法上知名商品特有名稱之類的保護。因此，從商業上講，顯著性不是問題。

盡管如此，我仍然建議：一般情形下企業別冒險把主打品牌設計成一個顯著性很低的標志，這存在太多不可控制的法律風險。最佳方案是把顯著性較低的商標作為子品牌而非主品牌使用，就像“格力冷靜王”一樣，即使“冷靜王”未能在空調上成功注冊，也不妨礙消費者通過“格力”來識別空調商品，同時，又通過“冷靜王”傳遞了該款空調產品的某些優勢或特點。