美國商標反淡化理論的新發展

雖然新《商標法》明確禁止馳名商標用于廣告宣傳，但這并非意味著馳名商標制度失去了意義。國際條約以及各國立法、司法實踐對于應當給予馳名商標更強保護已經達成共識，“反淡化”即是這種強保護的體現。

顯著性是商標理論中的重要概念，商標標識區分商品或服務來源的能力即商標的顯著性，該能力的高低決定著顯著性的強弱。隨著商標在商業活動中不斷的宣傳和使用，商標的知名度逐漸提高，商標標識與其標識的商品或服務的聯系越發緊密，他人未經許可在相同或類似商品、服務上使用相同或近似商標導致混淆的可能性亦逐步提高。當商標的知名度達到某“臨界點”以后，他人未經許可在不相類似的商品、服務上使用相同或近似商標亦會導致相關公眾聯想到該商標，此時相關公眾雖然通常不會對商品、服務來源產生混淆，但如果任其存在，將削弱該商標與其標識的商品、服務的緊密聯系，減弱相關公眾選擇該商標所標識商品、服務的傾向，進而損害商標權人的合法權益。前述“臨界點”即為普通商標成為馳名商標的“轉折點”，前述對普通商標的損害所適用的即商標理論中的“混淆理論”，對馳名商標的損害所適用的即為商標理論中的“淡化理論”。換句話說，容易導致來源的混淆是對普通商標造成的損害，而容易削弱商標與其標識的商品之間的緊密聯系是對馳名商標造成的損害。

美國哈佛大學的弗蘭克（F r a nk）教授早在1927年在《商標保護的原理基礎》（The Rational Basis of Trademark Protection）論文中就提出了商標淡化理論，之后美國各州紛紛對商標淡化予以規定。1995年，美國國會通過了《聯邦商標淡化法案》（F T DA），該法案將“淡化”定義為“降低馳名商標區分和分辨商品或服務來源的能力”。該法案并未對淡化中的商標近似程度做出規定，該問題也成為法官自由裁量的范圍?！跋嗤驅嵸|相同”標準最早

出現在聯邦第九巡回上訴法院對2002年的P la y b o y訴

W e lles案的判決中。在該案中，原告花花公子公司將 “Playmate of the Year”注冊為商標，被告Welles小姐在網站上使用了其英文縮寫“P M OY”。上訴法院在給地區法院指導意見時指出：“由于 ‘Pla y m a t e o f t h eY e a r’與‘P M OY’之間并不相同或實質相同，所以使用‘P M OY’的行為并不構成淡化?！?2003年，聯邦最高法院在 Moseley訴 V SecretCatalogue案中嚴格限定了商標淡化需要以 “實際淡化 ”為前提，而不能僅僅存在 “淡化之虞 ”。這一廣受爭議的判決在2006年美國國會制定的《商標淡化修訂法案》（T D RA）中得到了修正，T DRA將聯邦最高法院在前案中確定的 “實際淡化 ”標準修正為 “淡化之虞 ”標準，并且明確定義了“模糊”（B l u r r in g）和“污損”（Tarnishment）兩種淡化類型。

L e vi's公司是赫赫有名的牛仔褲品牌的公司，自19世紀80年代開始它就生產和銷售牛仔褲，其牛仔褲的后褲袋上縫有一個連接在一起的雙弧形設計，稱為“A r c u a te”設計，L e vi's公司也早對該設計注冊了商標。帶有“A r c u a te”設計的牛仔褲在過去的30年里占據了L e v i's公司超過95%的收入，大約500億美元。在2006年，A b e r c r o m b ie公司開始在其生產的牛仔褲后褲袋上使用縫線的弧形設計，稱為“R u e h l”設計，其也是由兩個弧形組成，中間由一個“d ipsy doodle”曲線（類似于表小無限的數學符號）連接，該弧形設計的位置相對于“A r c u a t e”設計在后褲袋上較低。在2007年，L e v i's公司在美國加州北部地區法院提起訴訟，其中包括了商標淡化的訴求。地區法院一審認為，“A r c u a te”設計與“Ruehl”設計沒有“相同或實質相同”（“i dentical or nearlyidentical”），因此 Abercrombie的行為并不構成商標的淡化。于是，L e vi's公司上訴至聯邦第九巡回上訴法院，上訴法院2011年2月8日作出判決，否定了“相同或實質相同”標準，并明確相似程度僅僅是判斷商標淡化的因素之一，該案因此發回地區法院重審。二審法院在判決中還指出：國會只是希望商標的相似性是判定淡化的因素之一，而不是將某種程度的相似性作為判定淡化的必要前提。

二審法院的上述意見實際上擴大了法官在判定商標淡化時的自由裁量范圍，更加關注個案的不同情況。然而，筆者仍然認為商標標識的近似程度對商標淡化的判定具有重要影響。如果商標標識之間存在較大差異，產生聯想進而降低標識能力的可能性相對較低。我國最高人民法院在有關馳名商標的司法解釋中已經引入了商標淡化的概念，人民法院在司法實踐中也適用了這一原則，正確審理了一批惡意搶注馳名商標的案件，例如 “伊利”衛生潔具商標行政案，“吉百利”化肥商標行政案便涉及馳名商標污損的問題； “寶馬 ”打火機商標行政案， “李寧”消毒劑商標行政案，“兩面針”帽、襪商標行政案等涉及馳名商標弱化的問題。筆者認為每個案件的情況千差萬別，立法以及在先判例適宜規定出幾項標準供法官在實際案件中參考適用，例如T D RA對于商標淡化中的弱化列舉性規定了幾項因素很值得我國法官借鑒，即“在判斷商標或商業名稱是否可能導致弱化，法院可以考慮以下相關因素：1、商標或商業名稱與馳名商標的相似程度；2、馳名商標所具有的固有顯著性或獲得顯著性程度；3、馳名商標的權利人實質性地對商標獨占使用的程度；4、馳名商標的認可程度；5、商標或商業名稱使用人是否主觀上想要將其與馳名商標建立聯系；6、任何商標或商業名稱與馳名商標之間存在的實際聯系?！?/p>

總之，雖然新《商標法》明確禁止馳名商標用于廣告宣傳，但這并非意味著馳名商標制度失去了意義。國際條約以及各國立法、司法實踐對于應當給予馳名商標更強保護已經達成共識，“反淡化”即是這種強保護的體現。馳名商標與其所標識商品或服務的緊密聯系對于商標權人而言是重要的價值，這種緊密聯系的削弱或污損就是對馳名商標權利人的損害，法律和法院有責任給予應有的救濟。