從反不正當競爭角度談境外企業名稱的保護

企經營活動中區別于其他市場主體的標識。

它既用來區別不同的市場主體，又承載了企業的商譽，是企業的無形財產。近年來，隨著中國改革開放的深入、互聯網技術的迅速發展以及國際交流的日益頻繁，擅自使用境外的一些知名企業名稱尤其是企業名稱中的字號的問題日益突出。本文主要從反不正當競爭的角度談一談境外企業名稱的保護。

一、境外企業名稱在中國受保護的權利基礎

我國1985年加入的《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第十條之二將反不正當競爭列入條款，第八條更有明確規定：“廠商名稱應在本同盟國一切成員國內受到保護，無須申請或注冊，也不論其是否為商標的組成部分。”這里的廠商名稱是世界知識產權組織（下稱“WIPO”）對“t rade name”的翻譯。“t r a d e n a me”在布萊克法律詞典中的其中一個解釋為：“區別一個公司、合伙或生意（與產品或服務相區別）的名稱、風格或標志”，它代表了一種商業信譽。因此，我認為《巴黎公約》里的“t r a d e n a me”落實到我國的反不正當競爭法里，就是指“企業名稱”和“字號”。根據我國《企業名稱登記管理規定》第七條的規定：“企業名稱應當由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業或者經營特點、組織形式。”由此可以看出，商號與字號在中國是同義詞，企業名稱則包含商號或字號。

因為《巴黎公約》的規定比較寬泛，沒有對“t r a d en a m e”的保護設定諸多限制條件，有些企業就想直接在中國依據《巴黎公約》提起訴訟。這個問題其實涉及國際條約適用的“一元論”、“二元論”問題。W I P O管理的知識產權領域的國際條約基本都適用二元論，即國際條約不能在國內直接適用，只能通過成員國依據條約規定來廢、改、立國內法的方式在國內間接適用。W I P O發展與知識產權委員會 2010年在日內瓦召開的第五屆會議上，秘書處編擬的名為《多邊法律框架中與專利有關的靈活性及其在國家和地區立法中的落實》的初步調研報告中指出：“例如《巴黎公約》留給聯盟成員的回旋余地很大。該條約給予成員的政策空間被學術人員和專家稱為《巴黎公約》的“不對稱性”。 ……這意味著，《巴黎公約》未建立最低強制標準的，聯盟成員可以在自己法律中自由設定這些標準。”因此，《巴黎公約》成員國的企業想要在中國的知識產權法律框架下尋求名稱保護的依據，還需要回到國內法上來。

《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第三款將“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”作為一種不正當競爭行為進行規制。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》進一步明確：“企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的‘企業名稱’。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的‘企業名稱’。”上述司法解釋直接明確在中國境內依法登記或進行商業使用的外國企業名稱是可以得到我國反不正當競爭法的保護的。

二、境外企業選擇反不正當競爭法來保護企業名稱的有利之處

在中國境內依法登記或使用的境外企業名稱尋求保護既可依據《民法通則》向法院提起訴訟，也可依據《反不正當競爭法》向行政部門投訴或向法院提起訴訟。但是從《民法通則》角度提起訴訟存在一些局限：一是境外企業在中國是否享有企業名稱權，在司法實踐中還存在認識不一致的問題；二是如果要在人身權的法律框架下對名稱進行保護還存在另一個困局，那就是適用補償性賠償還是獲益

在中國境內依法登記或使用的境外企業名稱尋求保護既可依據《民法通則》向法院提起訴訟，也可依據《反不正當競爭法》向行政部門投訴或向法院提起訴訟。

賠償的問題。民法上的名稱權屬于人格權的范疇，是從精神利益即人格的角度進行立法。侵犯名稱權產生的賠償一般以受害人的損失為限，即所謂“填平原則”。但是企業名稱作為一種識別市場主體的商業標識，承載了企業的商譽，由此衍生了超出精神范疇的商業價值。一些企業擅自使用他人的知名企業名稱，也正是看到了其中所蘊含的巨大經濟利益。如果侵權人只是賠償受害人的損失，而其因侵權所獲得的經濟利益不計入賠償的話，對于受害人來說維權的積極性也會受影響。當然，《中華人民共和國侵權責任法》頒布后，其第二十條對獲益賠償有一些規定，但是否能直接適用到對人格權所衍生的經濟利益的賠償目前存疑。

因此，我們更建議境外企業從《反不正當競爭法》的角度進行維權。

三、侵犯境外企業名稱不正當競爭行為的司法認定

根據我國《反不正當競爭法》的規定，認定在企業名稱中擅自使用境外企業名稱的不正當競爭行為，應滿足如下構成要件：首先，經營者之間具有競爭關系；其次，在中國境內擅自使用與境外企業名稱相同或近似的企業名稱；第三，該使用行為可能導致中國境內相關公眾的混淆誤認。下文分別從三個條件的認定細節進行闡述。（一）經營者之間具有競爭關系。

我國《反不正當競爭法》所稱的“經營者”，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他經濟組織和個人。未在中國進行工商登記注冊或在中國沒有經營場所均不影響經營者身份的確認。在意大利傲時公司訴上海申德系統技術公司等不正當競爭糾紛一案中，最高人民法院認為意大利傲時公司在中國沒有經營場所不影響對其經營者地位的確認。

對于一些因在中國《外商投資產業指導目錄》中屬于“禁止類”而未能在中國實際開展業務的企業，其能否獲得我國反不正當競爭法保護呢？（英國）蘇富比拍賣行（S O T H E BY’S，以下簡稱“英國蘇富比”）訴四川蘇富比拍賣有限公司（以下簡稱“四川蘇富比”）擅自使用他人企業名稱和虛假宣傳糾紛一案，北京市第二中級人民法院認為：“蘇富比拍賣行及其關聯公司沒有在中國大陸舉行正式拍賣活動，是基于我國大陸目前的法律規定，但是蘇富比拍賣行一直在中國大陸進行與拍賣有關的種種市場宣傳；蘇富比拍賣行在現有法律框架內，通過其關聯公司開展的慈善性拍賣和預展等活動，根本目的都是為了推廣蘇富比的服務品牌，為蘇富比拍賣會吸引中國大陸的買家和客戶，從而開拓中國大陸的市場；預展活動作為拍賣活動的重要組成部分，對于拍賣活動的商業利潤具有重要的作用；蘇富比拍賣行及其關聯公司為推廣宣傳“蘇富比”拍賣業務，還在中國大陸進行了發布廣告、租賃房屋及進口圖錄等商業性行為。綜上，蘇富比拍賣行及其關聯公司在我國大陸的相關預展等活動具有廣義上的經營性質，與四川蘇富比公司構成同業競爭關系。”從上述判決可以看出，境外企業只要在中國境內從事為促成交易所開展的所有商業活動，即可被認定為經營者。

（二）在中國境內擅自使用與境外企業名稱相同或近似的企業名稱。

并非所有的境外企業名稱都能夠獲得無條件的保護。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》列舉了三類受反不正當競爭法保護的企業名稱，包括“企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱”、“在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱”、“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號”，但是在司法實踐中，這個概念得到了進一步的延伸，例如“具有一定市場知名度并已實際具有商號作用的企業名稱的簡稱”、“境外企業名稱中文譯名中具有一定知名度的字號”都得到了保護。這是反不正當競爭法的特殊性所決定的。《反

境外企業只要在中國境內從事為促成交易所開展的所有商業活動，即可被認定為經營者。

不正當競爭法》頒布到今年已經20年，形勢發生了巨大的變化，各種紛繁復雜的情況層出不窮，為了追求公平正義，司法系統以《反不正當競爭法》的基本原則為依據進行判案的情況并不鮮見。我們有理由相信在日后的實踐中，可能還有更多具有企業名稱意義的標識得到保護。以下先就目前實踐中遇到比較多的企業名稱類型進行分析。

1、企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱

根據《企業名稱登記管理規定》第二十九條的規定，外國（地區）的企業可以向國家工商行政管理局申請企業名稱登記注冊。經過登記注冊的境外企業名稱是企業名稱的全稱。如果直接盜用該全稱，則無論兩者地域和行業有何區別，直接構成不正當競爭。

2、在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱

如何理解“商業使用”將是關鍵問題。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第七條規定：“在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用于商品、商品包裝一級商業交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項、第（三）項規定的‘使用’。” 上述條款對“商業使用”給出了非常寬泛的解釋，而不局限于工商部門登記注冊的“經營范圍”。在上面講到的英國蘇富比拍賣行的案例中，法院并未將商業使用局限于實際的拍賣活動，而是將義賣、預展、廣告宣傳等吸引客戶的活動均認為是“商業使用”。另外，如果境外企業通過其經銷商或代理商將其產品在中國境內銷售，也可以認為境外企業名稱在中國進行了商業使用。但是，境外企業在中國進行的法律禁止性的活動，則不宜認定為“商業使用”。

3、具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號

因為字號是區別不同企業的主要標志，因此實踐中大多的不正當競爭行為主要涉及企業的字號。對于境外企業而言，這里的“市場知名度”、“為相關公眾所知悉”均僅針對中國境內而言。

4、具有一定市場知名度并已實際具有商號作用的企業名稱的簡稱

山東起重機有限公司與山東山起重工有限公司侵犯企業名稱權糾紛案，法院認為“具有一定的市場知名度、為相關公眾所熟知并已經實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱”。對于境外的企業名稱，此標準同樣適用。

5、境外企業名稱中文譯名中具有一定知名度的字號

在 WOODHEAD INTERNATIONALPTY.LTD.訴劉力、上海五合國際建筑設計咨詢有限公司等不正當競爭糾紛一案，法官認為境外企業名稱中文譯名中字號要保護除滿足一般保護條件外，還應符合“中文譯名中的字號與外文企業名稱具有對應性、唯一性和固定性。……對應性是指中文譯名中國的字號應當與外文名稱保持一致；唯一性是指權利人在使用譯名時，一個外文企業名稱只能對應一個中文譯名，不能同時使用多個中文譯名；固定性是指權利人對中文譯名的使用應當具有持續性和連續性，不能朝令夕改。”

（三）該使用行為足以導致中國境內相關公眾的混淆誤認。

企業名稱權的功能包括支配和排他，但是這里的“排他”不是無條件適用的，而是要以足以導致相關公眾混淆誤認作為適用排他的條件。

根據《企業名稱登記管理規定》第六條的規定，在后的企業名稱若與同轄區內的同行業的在先的企業名稱相同或近似的，則不能獲得注冊，也即在先的企業名稱在同轄區內的同行業內具有排他權。而對于跨轄區、跨行業的企業名稱的排他性，取決于導致混淆誤認的可能性、取決于該企業名稱的影響范圍是否已跨轄區或跨行業。在認定混淆時，一般要考慮兩個企業所處的行業是否存在上下游、銷售渠道競合等關聯關系，或者實際已經造成了相關公眾的混淆。

對于境外名稱與境內企業名稱的權利沖突、境外企業名稱之間在中國使用時的權利沖突等問題，均可按照上述確定的原則進行維權。而對于國內企業來說，“傍名牌”始終不是一個企業可持續發展的正確道路，只有尊重法律、自主創新，才能創造出屬于自己的百年品牌。