論合同法第二百八十六條的權利性質及適用

摘 要 本文針對《合同法》第二百八十六條存在的爭議和不足，通過明確建設工程價款優先受償權的權利性質，對建設工程價款優先受償權司法實踐中存在的權利主體不清、擔保的債券范圍不明、與消費者權利位序模糊、“不宜折價、拍賣”的標的范圍不定以及權利實現途徑不明確等問題進行探討，提出可行且合理的解決對策。

關鍵詞 建設工程價款優先受償權 權利性質 司法適用

我國《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條款的出臺確立了建筑工程承包人工程價款的優先受償權， 在一定程度上矯正了建設單位與建筑企業不平等的地位， 為建筑企業解決工程款拖欠這一老大難問題提供了一條重要途徑。但同時該規定在司法實踐中也由于該規定過于原則化，缺乏配套的法律措施而導致出現“有法難依”的尷尬情況。因而在2002 年6 月11 日最高人民法院以批復的形式對《合同法》第二百八十六條作出了司法解釋，但由于最高院的這一司法解釋只是針對上海市高院的請示所作答，并不完備。如何貫徹《合同法》第二百八十六條規定，操作難度仍然很大。

一、合同法第二百八十六條的權利性質

《合同法》第二百八十六條所規定的優先受償權是依法律直接規定用于擔保承包人的主債權即工程價款請求權，該優先受償權是承包人享有的一種法定擔保物權，對此點學界已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔保物權，則存在三種不同觀點：一種認為是不動產留置權，一種認為是法定抵押權，還有一種認為是不動產優先權。

第一種觀點即認為該優先受償權為不動產留置權。但這一觀點已遭一致否認，其主要理由為：第一，傳統物權法理論認為留置權僅適用于動產，我國《民法通則》和《擔保法》也都明確了這一點，而承包人優先受償權的標的物卻是不動產；第二，留置權以債權人對標的物的占有為成立要件和存續要件，留置權因債權人喪失對標的物的占有而歸于消滅。而從《合同法》第二百八十六條的規定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標的物，但仍享有該優先受償權。

第二種觀點即認為該優先受償權為法定抵押權。因為承包人的優先受償權符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別就在于它的成立原因是由法律直接規定的。我國著名學者梁慧星先生也從立法的過程來說明此項權利的性質， 認為從該條款設計、起草、修改、審議直至正式通過， 始終是指法定抵押權。但是否定這一觀點的人認為，雖然法定抵押權的性質與承包人優先受償權有許多相似之處，但若將該優先受償權認定為法定抵押權，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權的規定或類似規定；二是若規定承包人對工程有法定抵押權，將否定我國不動產抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權與建設工程貸款人的抵押權的優先性不易確定。

第三種觀點認為該優先受償權是一種不動產優先權。因為其在立法理由上與我國《海商法》中救助人對救助費用的優先權相似，即建筑企業工程價款優先受償權的基本依據是由于承包人勞動和資金的投入， 才能使建設工程得以存在， 如果沒有承包人建設的工程， 則其他債權人的債權請求權也無法從建設工程的價值中實現。因此賦予承包人就工程價款的優先權是符合公平原則的。

筆者認為將合同法第二百八十六條所規定的承包人的優先受償權定性為不動產優先權更為適宜。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以保護這些具有特殊社會基礎的債權人，如基于維護債務人生存權的需要而設立，因此具有較強的公益性。從制度目的上來說，本條是“針對我國社會上嚴重存在的拖欠承包費問題”而設，而法定抵押權并不當然具有優先于意定抵押權的效力，從而就未必能夠使承包費確定地獲得實現。

二、合同法第二百八十六條在適用中存在的問題及解決對策

因為合同法第二百八十六條規定得過于粗糙，司法適用存在障礙，本文就影響該條在適用中存在的幾個主要問題進行分析研究。

（一）建設工程價款優先受償權的權利主體

對于建設工程價款優先受償權的主體因法條規定得不明確而一直存在爭議的，而司法實踐中對這一的問題又是不可回避的。

1、工程勘察、設計、施工合同的承包人是否享有建設工程價款優先受償權。

根據《合同法》第二百六十九條的規定：“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”故有些人認為建設工程價款優先受償權的主體應包括工程勘察、設計、施工合同這三類合同的承包人。但因為一般認為勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據《合同法》第二百八十六條的立法目的，建設工程價款優先受償權的權利主體不應包括建設工程勘察、設計合同的承包人。

2、建設工程分包人是否享有建設工程價款優先受償權。

對此， 實務中有兩種觀點， 一種觀點認為， 根據合同的相對性原理， 分包人與發包人之間不發生直接的權利義務關系， 因此， 分包人對發包人不得主張優先權。另一種觀點則認為， 分包人享有優先權。但筆者認為分包人優先權的確認， 應根據分包合同效力的不同而有所區別， 如果分包合同無效， 則分包人不享有優先權。如果分包合同有效，實際中分包人不能實現其工程價款債權， 往往出于三種情況， 一是發包人不向總承包人支付工程價款導致分包人也不能取得工程款； 二是總承包人怠于行使工程款債權或怠于行使優先權導致分包人無法取得工程款；三是發包人與承包人惡意串通， 虛構工程價款未結清的事實， 損害分包人的利益。因此，鑒于分包人所施工工程價款中也包括工人工資這一勞動報酬保護權， 同時， 分包是以發包人的同意為前提的， 且分包人須對工程質量與總承包人共同對發包人負連帶責任， 為了保護分包人的利益， 則在此不必堅守合同的相對性， 而應當肯定分包人在發包人逾期支付價款且總承包人怠于行使債權又怠于優先權損害分包人的債權時， 分包人可以以自己的名義單獨行使代位權和優先權。

（二）建設工程價款優先受償權所擔保的債權范圍

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第三項規定保護的債權范圍包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。但對于帶資、墊資、利息、違約金等是否屬于優先權范圍，爭議較大。

帶資、墊資施工在實踐中常見，且國家法律未明確禁止墊資施工， 而《合同法》要求只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才構成無效。故筆者認為如果承包人因發包人不按約撥付工程款而不得不墊付資金，系事實上的履約行為， 其行為出于善意。同時， 承包人所墊付的資金也已實際物化到建設工程價值中， 應屬于優先受償范圍。

利息損失不同于承包人的其他損失， 它是基于承包人實際支出的費用而享有的法定孽息，應納人優先權范圍。實踐中有的合同直接規定工程造價， 即閉口價合同， 只要不違背法律、法規的強制性規定，系雙方當事人的真實意思表示， 則對閉口價應予認可，不需另行核定實際支出，即可主張優先權。

違約金從其法律性質來看， 可分為補償性違約金和懲罰性違約金，其中補償性違約金主要包括因發包人資金不到位， 造成工程停工的損失， 這些損失有停工期間工人工資的損失、機械延期使用費等。上述損失與工程款的構成相同，該部分違約金應納入優先權范圍。而懲罰性違約金對承包人來講純屬利益性質， 則不應享有優先權。

（三）建設工程價款優先受償權的標的范圍

建筑企業實現優先受償權的途徑是雙方協商將工程折價或通過申請法院拍賣建筑工程， 這就有可能出現建筑企業合法權與社會公共利益的沖突， 為此《合同法》第二百八十六條款規定了建筑企業享有工程價款優先受償權的例外， 即按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的不能享有優先受償權。因此， 明確“不宜折價、拍賣”的建設工程范圍直接關系到建筑企業利益和社會公共利益的平衡問題。《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二項規定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后， 承包人就該商品房享有的工程款優先受償權不得對抗買受人”，但筆者認為“不宜折價、拍賣”的建設工程的范圍不應僅限于此，因為從社會公共利益的角度看， 屬于“不宜折價、拍賣”的建設工程， 是大量存在的。此所謂\"不宜折價、拍賣\"的建設工程，應當解釋為法律禁止流通物。故還應包括：公有物，如國家機關辦公的房屋建筑物、軍事建設等。

（四）建設工程價款優先受償權的實現途徑

根據《合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的第一項之規定，承包人行使優先權的方式有兩種， 一是承包人與發包人協議作價， 二是承包人直接向法院申請拍賣（對物訴訟） 。協議作價方式一般不存在程序問題，但是， 承包人通過申請法院拍賣工程行使優先受償權的方式則需要明確的法律程序， 否則無法實際操作。

發包人與承包人對工程價款的確定， 應是申請法院拍賣的前提條件。

在工程價款雙方已經確認的情形下， 承包方應有權直接向人民法院申請拍賣工程項目使自己的工程價款得以優先受償， 而無需通過訴訟審理過程。

經雙方認可的工程價款決算， 應具有直接申請法院予以執行的法律效力， 其地位應相當于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第256 條規定的“其他法律文書”， 由人民法院直接予以執行， 而執行管轄以建設工程所在地人民法院為宜。

在工程價款雙方存在爭議的情況下， 承包人只能向人民法院起訴或申請仲裁， 在法院作出判決或仲裁裁決確定工程價款后，承包人才能申請人民法院拍賣建設工程行使優先受償權。

（作者單位：華東政法大學）