間接正犯的正犯性理論基礎

摘 要 間接正犯作為正犯與共犯之間的一種犯罪，兼具了兩者的特征。雖然間接正犯是為了彌補限制正犯理論當中的不足而被創造出來，但是其本質上的定位并不含糊，是正犯。本文對間接正犯的正犯性理論基礎進行概括和梳理，試論述間接正犯的正犯性理論基礎。

關鍵詞 間接正犯 正犯性

一、工具理論

該理論認為，利用他人實現自己的犯罪目的，被利用者就如同利用者的槍支、棍棒等物品一樣，只是利用者的工具。因此，利用他人可以是間接正犯。日本學者大塚仁教授主張此觀點。

工具理論形象而有感染力，曾受到很多學者的支持。但將被利用者類比性的等視為工具或動物，顯得過于生活化。而且在很多情況下，間接正犯中的被利用者并不是和工具一樣完全無意識的，該理論在學界已鮮有支持者。

二、主客觀相統一說

持這種觀點的學者認為“間接正犯在主觀上具有利用他人犯罪的故意，行為人明知被利用者沒有刑事責任能力或沒有特定的犯罪故意而利用，希望或放任被利用者的行為達到一定犯罪效果”。豍“在客觀上有利用他人的行為，即行為人以他人作為犯罪工具，但是這一行為與犯罪結果之間存在因果關系”。豎根據該說，間接正犯之所以是正犯，是因為利用行為和結果之間存在著特殊的因果關系。

該理論將間接正犯行為與危害結果聯系起來，通過主客觀方面分析間接正犯，但是并沒有解決正犯性的問題。教唆犯也是假他人之手實施危害行為，為何假他人之手實現自己犯罪目的的行為不是一般的教唆犯，卻是等視為親手實施犯罪的正犯。在間接正犯的正犯性原因上，該理論并沒有給出明確回答。

三、行為支配說

該理論主張用對于實現犯罪構成要件的過程有無“支配性”作為區別正犯與共犯的標準。對于結果發生具有支配性行為的人是正犯，間接正犯的行為具有支配性，因而是正犯；不具備行為支配的人，不是正犯而是共犯。德國學者認為，對于間接正犯，整個事件表現為幕后操縱者操縱一切的杰作，幕后操縱者通過其影響力將行為媒介控制在手里。豏該理論的集大成者Roxion主張的規范行為支配理論，將行為支配劃分了三種形態：實行支配、意思支配和功能性支配。豐

但是有學者提出，行為支配理論的問題在于對“行為支配”有著多種理解。豑該理論中，“支配的程度”難以考察；“支配”與“非支配”的界限模糊不清，將其作為區分共犯和正犯的了理論基礎說明間接正犯的正犯性，容易造成混亂。Roxion個人也承認了這個問題，認為當實行者存在有意識的過失時，也應當承認利用這種無故意的錯誤的間接正犯，盡管這種支配很不明顯。因為在這種情況下，實行者并不是盲目的引起了結果，而是看到了結果發生的可能性。豒因此有不少學者批評此觀點。

對于批評者的觀點，作者認為，正犯、共犯的區別與間接正犯的正犯性是兩個不同層面的問題。行為支配理論在共犯、正犯區別方面確實有著界限不清、概念不明的問題，但是該理論對于正犯性的表述問題并不含糊。“能將構成要件的行為歸之于沒有參與實行的背后者，是因為背后者以其優越的意思對事象進行支配，即其將結果的引起掌握在自己的手中。”豓根據利用者在犯罪中的優勢地位，可以作出與直接正犯的實行支配相同的評價。

四、規范障礙說

西原春夫教授倡導該理論，認為“即便是他人，在其未能成為規范障礙的時候，利用行為就和親手實施犯罪一樣，能夠認可其正犯性。在其他人能夠成為規范障礙的場合，由于作為法秩序，不能說在此存在單方面的利用關系，因此，只有被利用人著手實施犯罪的時候，才成立犯罪（共犯）。”豔照此觀點，被利用者成為實現犯罪的規范障礙時，利用者成立間接正犯。所以被利用者沒有刑事責任能力、缺乏期待可能性、沒有違法性認識以及被利用者缺乏故意和利用他人合法行為的情況下，利用者可以認定為間接正犯。

間接正犯是以被利用者的行為為中介的犯罪類型，必然涉及到利用者與被利用者的互動。而工具論、主客觀一致論對于利用者和被利用者的關系并無涉及；“行為支配理論”雖然闡明了利用者與被利用者的關系，但是在正犯和共犯的區分上不夠清晰。而以規范障礙理論作為正犯與共犯的標準卻是十分準確的。不僅如此，對于“規范障礙”的解釋，將間接正犯納入了刑罰體系當中，不再像其他學說中那樣使得間接正犯表現的孤立和存在主義。豖

但是該理論也并不完美。有的學者認為，該理論主要是在說明利用行為的“非共犯性”，而在積極論證間接正犯何以成為“正犯”上沒有有力的說明，而應當從實行行為角度加以考慮。豗作者認為，規范障礙理論在區分間接正犯與共犯，特別是教唆犯的問題上具有實踐意義，同時，也的確對于間接正犯為什么是正犯的積極回答略顯不足。但是如果從間接正犯具有實行行為性的角度考慮，則是循環論證。之所以討論間接正犯的正犯性，正是因為間接正犯行為不是實行行為。行為人并沒有親手實施構成要件的行為，不是實行行為也就不具有實行行為的核心特性。因此，“間接正犯具有實行行為性而是正犯”的觀點，并沒有解決正犯性問題，而是將問題帶回到了原點。

五、結論

解決正犯性的問題，可以以規范障礙理論為基礎，結合行為支配理論。規范障礙理論對于正犯與共犯的區別是借用刑法體系進行的劃分，清晰而準確。這樣就將什么行為是間接正犯，什么行為是共犯的邊界進行了清晰的劃分。而行為支配理論，在正犯共犯界限清晰的條件下進行正犯性解釋，避免了因“支配性概念模糊的問題”而導致的無法區分共犯與正犯弊端，進而恰恰為正犯性提供了理論支持。正是因為間接正犯以故意的心理對被利用者進行操縱，從而控制了整個犯罪的過程，因此間接正犯在犯罪中處于決定性的支配地位。間接正犯的支配性，表現在客觀上的行為與主觀上的犯意支配，客觀上其利用了無資格或無故意的被利用者（犯罪工具），利用行為是積極主動的；主觀上有利用他人實現自己犯罪意圖的故意，這種犯罪故意，直接控制著犯罪的走向。這種支配性使得被利用者就如同利用者的雙手一樣，所以間接正犯是正犯。

注釋：

陳興良.周光權著.刑法學的現代展開[M].中國人民大學出版社，2006：314.

陳興良.共同犯罪論[M].中國人民大學出版社，2006：448-449.

【德】漢斯·海因里希·耶塞克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.中國法治出版社，2001：801.

王婷婷.間接正犯研究[D].吉林大學碩士論文，2012.

德國有的學者從主觀角度考慮，認為被利用者由于缺乏必要的故意，而不具有支配性；日本學者認為由于利用者惹起了間接正犯客觀行為和對客體的錯誤，而具有支配性。童德華.外國刑法原論[M].北京大學出版社，2005：316-317.

劉斯凡.共犯界限論[M].中國人民公安大學出版社，2011：19.

陳家林.共同正犯研究[M].武漢大學出版社，2004：21.

【日】西原春夫.刑法總論.成文堂1995：358.轉引自黎宏.刑法總論問題思考[M].中國人民大學出版社，2007：98.

黎宏.刑法總論問題思考[M].中國人民大學出版社，2007：98-102.