勞務派遣的法律規則研究

摘 要 在全國人大常委會于2012年12月28日通過了《全國人民代表大會委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》后，勞務派遣再次引起人們的廣泛關注。雖然《新勞動合同法》從勞務派遣單位的設立及資質、勞務派遣適用范圍以及同工同酬等最亟待解決的方面對于勞務派遣進行了補充規定，但仍引起了不同的呼聲。意見的分歧在于勞務派遣應該被嚴格限制還是促進規范。從此次立法可見，立法機關認為應該嚴格限制其適用范圍。故筆者從新勞動合同法出發，采用國內外比較的方式，對勞動派遣適用范圍、勞務派遣單位設立等方面進行分析，以期達到勞動者、勞務派遣單位及用工單位利益的平衡點。

關鍵詞 勞務派遣 勞動合同法 用工形式

勞務派遣是提供雇傭工人的服務，目的是使這些工人可供第三方使用，而該第三方可能是自然人、法人，他們給工人分配任務并監督這些任務的執行。豍提供雇傭工人服務的一方為“派遣單位”，具體使用工人的第三方則被稱為“用人單位”。勞務派遣于20世紀60年代時由美國人薩繆爾·沃克曼所創立，是一種人力租賃的業務模式，隨后被歐洲、日本等國所采用。自2008年《勞動合同法》頒布施行以來，我國的勞務派遣市場發展迅猛，展現了空前繁榮的景象。越來越多的用人單位出于規避風險、降低用人成本的需要，使用勞務派遣的用工模式。去年“兩會”前夕，中華全國總工會上報全國人大常委會法工委的《國內勞務派遣調研報告》表明，2010年全國勞務派遣人員總數已達6000多萬。按照國內職工人數大約3億來計算，勞務派遣職工人數已達職工總人數的20%。豎但在勞務派遣逐漸成為各大城市的主要用工形式之時，勞務派遣用工也暴露了很多問題，如：同工不同酬，勞務派遣單位過多過濫以及經營不規范等問題。故全國人大常委會于2012年12月28日通過了《全國人民代表大會委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，并將于2013年7月1日起施行。

一、新勞動合同法評析

新的勞動合同法秉持著從嚴管制的立法思路，修改了四條規定，主要是對勞務派遣單位設立條件和責任承擔、被派遣勞動者同工同酬以及勞務派遣適用范圍進行了詳細規定。其基本出發點是為了抬高勞務派遣使用門檻，以防止勞務派遣單位或用人單位侵犯被派遣勞動者的合法權益。

（一）勞務派遣單位的設立條件

新勞動合同法規定經營勞務派遣的機構的注冊資本不得少于二百萬元，且需向勞動行政部門申請行政許可，獲得許可的方可辦理相應的公司登記。原勞動合同規定的注冊資本僅為五十萬元，但五十萬元的注冊資本無法構成對勞務派遣工所受民事侵權的有效保障。立法者也認為，由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權益在受到侵害后無法獲得有效的救濟，提高注冊資本也是為了提高勞務派遣機構的承擔責任的能力。有關于行政許可，由勞動行政部門審查勞務派遣單位的資質，核發行政許可后勞務派遣單位方可辦理相應的公司登記，也提高了勞務派遣單位設立的門檻。

但在新勞動合同法中，僅僅是對勞務派遣單位的注冊資本進行了規定，對從業人員的資質等并無要求。而勞務派遣公司不同于一般的公司，人力資源業務作為其主要業務，需要聘請具有專業管理水平的管理者負責被派遣勞動者的培訓、派遣以及工資的發放等。故其管理人員及從業人員的能力水平十分重要。可見，勞務派遣單位作為一種經營人力資源管理的公司，因雇員集中風險較大，雇主或控制人是否誠實守信對于雇員的合法權益影響極大。并有觀點認為，勞動行政部門可能將這種準入許可作為一種權利“尋租”的手段，滋生腐敗。又或者是會不會出現重許可、輕管理，市場進入很難，而一旦進入又缺乏監管的情形？豏故我國勞動合同法日后修改時，應從多方面對于勞務派遣單位的設立條件進行規制。

（二）關于勞務派遣的適用范圍

新勞動合同法修改了第六十六條規定，明確了勞務派遣用工是補充用工形式，并且只能適用于臨時性、替代性、輔助性的工作崗位。并在第二款明確界定了臨時性、替代性及輔助性的范圍。但筆者認為，勞務派遣的用工模式不應限制于臨時性、替代性及輔助性的崗位，其出現滿足了勞動者靈活就業的需要，也降低了用人單位的成本和風險，故將成為未來中國的一種主要用工模式。

首先，從用工單位來說，可以降低用人單位的招工費用以及員工的使用和管理成本。用人單位只需把需要的員工的技能、數量等條件告知勞務派遣單位，并由員工培訓、社會保險等事務中跳出，將更多的精力投入于公司經營中。尤其可減輕小微企業的人力資源管理成本。依傳統的人力資源管理模式，人力資源部門的職責主要分為，運作層面上的人力資源管理，比如員工的檔案、福利、薪資等方面，以及通過人員配備、績效管理等方面幫助公司取得更好的績效，實施公司的經營戰略。中小企業通過使用勞務派遣的用工模式，解放了人力資源管理部門，可以更好的投入于員工的績效管理、職業規劃以及企業人力資源戰略規劃等工作，符合我國扶持中小企業發展的理念。其次對于勞務派遣工本身，尤其是就業人口中的高學歷比例不斷增加。這些高學歷人才適應能力較強，不希望被固定的崗位所束縛，而希望更多的自由，所以勞務派遣亦滿足此類人才的靈活就業的需要。而高學歷人才往往處于行業的核心位置，新法規定的勞務派遣的適用范圍則不能滿足此類人才的就業需要。

（三）關于勞務派遣的同工同酬問題

新勞動法明確了被派遣勞動者的同工同酬的權利，用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。豐將原本宣示性的法律權利落到實處。但在現實生活中，存在同工不同酬的單位多為國企與機關事業單位，其員工本就工資虛高。國企及機關事業單位為降低雇傭成本，選擇雇傭被派遣勞動者。若是要求被派遣勞動者與其單位本身職工同工同酬，則會嚴重加重企業負擔，缺乏實際可操作性。故應由本企業職工工資向被派遣勞動者看齊，以實行同工同酬。

二、勞務派遣法律規制建議

根據謝增毅教授的觀點，我國勞務派遣的立法應樹立規范與促進并重的指導思想。勞務派遣具有必然的缺陷性，但不能因此而否定或限制其發展。但也不能任由其發展，使之成為用工單位規避勞動法、逃避雇主責任的工具。故我國目前對于勞務派遣之立法規制應集中于幾點：進一步明確勞務派遣單位設立之資質，明確派遣單位和用工單位的責任劃分以及解除對于勞務派遣的適用限制。

（一）對勞務派遣單位設立及運營的規制

新勞動合同法已經大幅提高了勞務派遣單位的設立門檻，可以避免很多資金能力不足的單位進入勞務派遣市場。但是勞務派遣公司不同于一般的公司，其主要經營人力資源業務，負責被派遣勞動者的培訓、派遣以及工資的發放等。故勞務派遣公司需要專業管理能力的人士負責公司管理，才能更好的保護勞動者權利及降低本身雇傭成本。新勞動法并沒有對勞務派遣公司的管理人員進行規定，故可效仿我國《證券法》對于證券公司設立條件中對于董事、監事、高級管理人員的資格要求，對派遣公司的管理人及從業人員的任職資格立法進行要求。亦可參照美國佛羅里達州的法律規定：獲得許可的勞務派遣機構必須至少擁有一名登記的從事服務的代理人以及一名獲得許可的控制人。獲得許可的控制人必須具有“良好品質”，并且具有教育、管理或業務的經歷以及成功經營雇員租賃公司或成為控制人。豑

工商監管機關對于勞務派遣公司的監督同樣重要。我國很多勞務派遣公司存在不按時向勞動者支付工資及繳納社會保險費的情況。故應在每年企業年審中，增設勞務派遣公司是否向勞動者足額支付工資及繳納社會保險費的檢查事項。只有勞務派遣公司向主管機關出示證明本年度向本公司所有勞務派遣者支付工資及法定社會保險等費用的證據并經驗證后，公司方能獲得下一年度繼續營業的資格。我國剛生效的一些地方性規定中已涉及勞務派遣機構的登記備案制度。其大致包括：第一、實行了至少兩次的動態監督，包括首次登記和每次派遣、用工備案；第二，無論是派遣單位還是用工單位，均要進行登記備案。

（二）勞務派遣單位與用工單位責任的劃分

《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成傷害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。該條體現了我國立法對于勞動者的傾斜保護，保護了被派遣勞動者的合法權益。但是用工單位選擇勞務派遣，就是為了降低雇傭成本及風險。在不區分責任類型的情況下一律要求用工單位和勞務派遣單位承擔連帶責任，則無法達到用工單位使用勞務派遣所預期的經濟收益，降低了用工單位的積極性，從而阻礙勞務派遣的發展。美國法認為，用工單位主要承擔派遣工人處于其控制過程中所產生的責任，即用工單位應和勞務派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責任。豒筆者認為，用工單位作為實際使用被派遣工人的一方，應與勞務派遣單位共同承擔被派遣工人在其控制過程中所產生的責任。但若是在合同簽訂、招聘或培訓等非由用工單位控制生產過程中所產生的責任，卻由用工單位承擔，則大大增加其經營的風險，無法達到勞務派遣規避風險之目的。故有關于勞務派遣單位與用工單位的連帶責任的劃分，故可“有約定的從約定”，沒有約定的或約定不明確再由法律進行規制。可效仿美國法，用工單位只需與勞務派遣單位共同承擔在其使用控制被派遣工人過程中產生的責任即可。且當勞務派遣單位無力承擔責任時，可要求用工單位承擔補充性的責任，以防止勞務派遣單位發生破產或外逃等損害勞動者合法權益的情形出現。也敦促用工單位與有合法資質、誠信經驗的勞務派遣單位進行合作，降低自身經營風險，以確保市場平穩運行。

（三）勞務派遣的適用范圍問題

從美國等西方國家的勞務派遣發展歷史可知，勞務派遣有其存在的合理性。勞務派遣在我國產生也有其特定的背景和產生原因，是下崗職工再就業安置和農村剩余勞動力轉移的現實需要，以及改革開放后為吸引外國商社在國內發展的政策原因。故我國不應限制勞務派遣的適用范圍及發展。因勞務派遣可以滿足勞動者靈活就業的需要，降低用工單位的用人成本及經營風險，也可提供勞動力市場的分工和專業化，對勞務派遣單位、用工單位以及勞動者均為有益。故若依上文立法，對勞務派遣單位設立的資質進行嚴格的規制，并對其日常經營活動進行實時監管，以及明確勞務派遣單位和用工單位的責任分配，使勞務派遣單位和用人單位遵守誠實信用原則經營。故勞動合同法應取消對于勞務派遣的適用范圍的限制，使用工單位可以在臨時性、輔助性及替代性以外的工作崗位適用被派遣勞動者，充分發揮勞務派遣之優勢。

三、小結

隨著經濟和社會的發展，勞務派遣的用工模式會越發展現出促進就業和降低人力資源管理管理成本的優點，是一股不可逆轉的世界潮流。我們需順應潮流，積極促進勞務派遣的發展。但在勞務派遣蓬勃發展的同時，我國相應的立法建設卻并未跟上腳步。雖然經過此次勞動合同法修改，增添和補充了關于勞務派遣單位設立資質及同工同酬等條款，對勞務派遣的規制起到了一定指導作用。但我國法律關于勞務派遣行業的規定只存在于《勞動合同法》中的一章節，存在模糊和缺乏可操作性的問題。在核算收入、派遣合同等方面都存在一定程度的制度缺口。只有在促進和規范勞務派遣發展的指導思想下，結合我國實際，借鑒美國等西方國家先進法律經驗，進行專門性的立法，維護被派遣勞動者的合法權益，促進勞務派遣單位規范健康發展，保證用工單位的生產經營達到利益最大化，達到真正的“三贏”。

注釋：

錢葉芳.勞務派遣規則強度的國際比較以及對我國的啟示[J].法治研究，2012（5）.

詳見http：//www.cew.hk/web/cew/cn/article/？action=public-articleid=329

章桂琴.勞務派遣的法律規則——對《勞動合同法》修正案的解讀與反思[J].法學研究，2013（2）.

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

Flat Stat €？68 525（1），（2） （2006）.

謝增毅.美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示—兼評我國《勞動合同法》的相關規定[J].比較法研究，2007（6）.