我國刑法作為義務來源的實質化路徑探析

摘要：不作為犯罪的作為義務是不作為犯罪中的核心問題。我國刑法羅列了四種形式義務來源，而單純的形式義務不能滿足司法實踐的需要，這是我國刑法理論的一大缺憾。文章第一部分對通過研究德日刑法作為義務來源的實質化路徑，對我國該部分刑法理論的研究有所啟示，不作為犯的作為義務理論發展的基本趨勢是避開傳統的列舉作為義務的發生根據的方法，而對作為義務的發生根據作某種客觀的實質的限定，對于作為義務來源的判斷應結合形式和實質兩個層面，文章在第三部分進一步提出了完善我國的作為義務來源的建議，即在四種形式來源之后補充 “密切的社會關系”作為第五個作為義務來源。

關鍵詞：作為義務來源 實質化 密切的社會關系

刑法理論將犯罪行為分為作為與不作為兩種類型，成立不作為犯罪的前提是行為人須具有相應的作為義務，因而如何界定作為義務來源范圍是關鍵問題。不作為犯又分為真正不作為犯和不真正不作為犯。對于真正的不作為犯罪，其作為義務有法律上的明確規定，所以不真正不作為犯罪的作為義務來源一向是作為義務來源中的爭論焦點。本文所討論的作為義務來源，主要是指不真正不作為犯的作為義務來源。我國刑法學界對作為義務來源研究較多的是形式義務，缺少對實質義務的探討，這對司法實踐的指導作用非常有限，也是我國刑法理論的一大缺憾。因此，本文擬對國內外刑法理論中作為義務的實質來源進行分析，以期找到彌補我國作為義務來源理論不足的方法。

一、德日刑法的作為義務來源理論

（一）德國刑法的作為義務來源

德國的作為義務來源經歷了一個從形式劃分走向實質劃分的過程。20世紀中葉以后，西德的刑法學界開始逐漸質疑形式三分說的合理性，“轉而從不作為者所起的社會作用及所處的社會環境，來研究作為義務的實質內容”①。

作為義務來源實質化的運動一經開始，各種理論主張相繼出現。總體講，可以歸納為五類主張：第一類是從人與人之間密切關系當中尋找保證人類型，這類學說以社會內部人際關系為基礎，例如從家庭關系、共同生活關系、同事關系等等著手，“此種對社會關系之觀察方法，與自社會功能之結構觀察社會關系之方法相較，堪稱乃一平面之觀察方法”。②第二類是將第一類的具體關系抽象化為功能地位，即以對法益的保護功能決定保證人的地位。阿明·考夫曼提出的功能說把保證人地位分為兩類——保護法益的保證人地位和監督危險來源的保證人地位。第三類可稱為“依賴關系說”或“信賴關系說”，是從被害人對行為人有依賴關系或者信賴關系的角度出發，解釋保證人地位的形成理由。第四類主要考慮行為人的行為與危害結果是否具有刑法意義上的因果關系，從而決定保證人地位。第五類“組織管轄說”，該學說純粹依規范的要求來確認保證人的地位。

（二）日本刑法的作為義務來源

日本的傳統見解也是在形式上分成三個義務來源。后來，日本的學者受到德國各種學說的影響，也開始試圖從客觀存在的不作為行為中探討作為義務發生的實質性來源。主要包括三種學說：第一種是“不作為者先前的原因設定行為說”，該學說將不作為者先前的原因設定行為視為先行行為。第二種是“事實的承擔說”，該說主張從行為對結果的支配關系來確定作為義務來源。這種說法看上去很抽象，舉出例證來就不難理解，一個因凍餓而奄奄一息的乞丐甲臥在街頭，乙為了給甲取暖而將甲挪至屋內，此時乙就由于事實上的承擔行為而處于保證人的地位。第三種是“具體的事實支配關系說”，該說主張不作為犯的發生根據不外乎兩種：“一是事實上的排他性的支配，即根據不作為的意思而有排他性的支配的場合；二是支配地域性，即同不作為者意思無關，只是在事實上對于導致結果出現的因果鏈具有支配關系的場合”③。

二、德日刑法作為義務理論的啟示

（一）作為義務理論轉向實質化的必然性

德日刑法理論關于作為義務來源的研究從形式到實質的轉化表明，形式的作為義務來源雖然具有特征明確，易于操作的優點，但也存在不可避免的缺陷。

首先，社會生活千變萬化，通過列舉的方式來解釋作為義務的來源難以涵蓋全部的義務來源類型。其次，形式的作為義務理論只是回答了什么人具有作為義務，而沒有回答如果行為人不履行該義務，其在什么場合下成立不作為犯的問題，造成司法實踐中法律適用的困難。再次，一部分形式作為義務來源的學說認為作為義務的來源包括了公序良俗產生的義務，這種觀點嚴重混淆了法律規范和道德規范的調整范圍，也不符合罪刑法定的基本刑法原則。

綜合上述原因，作為義務的來源從形式化邁向實質化就是必然的了。

（二）轉向實質化研究應注意的問題

從上述德日刑法理論中關于作為義務來源的探討，我們可以得出兩個基本的結論。

第一，對作為義務的來源必須立足于形式和實質的相結合的角度進行思考。“形式合理性，具有事實的性質，它是關于不同事實之間的因果關系判斷，是一種客觀的合理性。實質合理性，具有價值的性質，它是關于不同價值之間的邏輯關系判斷，是一種主觀的合理性”④。實質是事物的內在品質，形式是外在保障，實質理性和形式理性應有機結合。因此，作為義務根據應該是形式根據與實質根據的統一，從立法層面上，作為義務的形式根據體現著實質的根據，形式來源是實質來源的限制，實質根據只有符合形式的要求，才是不作為義務的來源。

第二，對作為義務來源內容的分析必須著眼于不作為者和被侵害法益的關系進行考察。德日刑法理論上對作為義務根據的分析，主要是從兩個方面予以展開的，一是從不作為人和被害人之間的關系探討作為義務的來源，如密切共同體關系說；一是從不作為人和結果的關系探討作為義務的來源根據，如事實的承擔說。這兩種思路均有其可取之處，對完善我國刑法理論相關問題都有指導意義。

三、對我國刑法作為義務來源的完善

（一）我國作為義務來源的現狀與缺陷

眾所周知，我國刑法理論中的不作為犯罪的作為義務來源分別是法律上的明文規定、職務上或業務上要求履行的義務、法律行為所引起的義務、先行行為所引起的義務，這種以列舉的方法闡明的作為義務來源是從形式層面做的劃分，因此也稱為“形式四來源”。

但是在司法實踐中，卻還有一些情況無法用這四種來源來解釋。比如司法實踐中曾有這樣的案例：丈夫和妻子吵架后，妻子自殺，丈夫不阻止，妻子死亡，二審判決丈夫犯不作為（間接）故意殺人案。“在這個案子中對于丈夫的作為義務來源判決書中沒有說明，僅說丈夫是負有特定義務的人”⑤。有學者將本案的作為義務“來源自吵嘴的先行行為”⑥。但這種解釋是存在問題的，因為先行行為成為作為義務來源是必須引起緊迫、直接、即將發生的侵害法益的危險的，而丈夫與妻子吵架的行為并不會導致妻子自殺的現實性危險，并且吵架這種先行行為與妻子自殺的危害結果之間也并沒有有直接的因果關系。而且這種解釋有類推解釋之嫌，違背了罪刑法定原則，因此難以令人信服。另外，我國的司法實踐中也有“因不阻止前女友自殺，在前女友自殺身亡后被判處（間接）故意殺人罪”⑦的案例，男女朋友之間連“撫養”的義務也沒有，更談不上“救助”的義務，此案中作為義務在現行的“形式四來源”理論中找不到根據。

（二）補充實質的作為義務來源

所以，為了彌補“形式上的四來源”在實踐中對于不作為犯罪的作為義務來源理論上的缺失，筆者認為，可以從行為人的社會地位、與被害人之間的社會關系的角度出發，借鑒德國的“密切的共同體關系說”，在“四來源”之后增加一條“密切的社會關系”作為第五個作為義務來源。當然并不是所有的密切關系都能產生作為義務具體而言，能夠產生作為義務的“特定的密切社會關系”需要滿足以下條件：

1.這種密切關系必須是在人類歷史長期發展中形成的社會中人們所普遍認可的密切關系，而不要求此社會關系在法律上有明確規定。包括這三種類型：第一種是保證人與被害人之間存在密切社會關系的，比如婚姻關系、同居關系、及危險共同體等，所謂“危險共同體”是指建立在團體成員相互幫助與扶持的基礎上的多數人所組合的團體，例如登山或探險隊。第二種是保證人與危險源存在密切社會關系的，如燃燒的柴堆與其所有人，其所有人有防止火勢漫延引燃他人房屋的作為義務。第三種是保證人與加害人之間存在密切的社會關系，如父母與未成年子女。

2.必須依據其性質、目的而具有應保護之法益存在。所應保護的法益是由社會關系的性質及目的決定的，比如婚姻關系的目的是夫妻二人合法的在一起美滿生活，而不是為了其他的法益，比如司法公正就不屬于婚姻關系的目的，因此夫妻之間有相互撫養、相互救助的義務，而沒有防止另一方作偽證的義務。妻子溺水時，雖不是丈夫行為所導致，但基于其與被害人之間的婚姻關系，以及基于該關系所具有的要保護的法益（比如在一起共同生活），丈夫就產生了作為義務。之前的兩個案例中丈夫和男友的作為義務也應來源于此。

3.這種關系必須在侵害法益的危險狀態出現前便已存在，并且不能依保證人單方面的意愿在不作為之前解除。比如柴堆著火可能引燃鄰居的房屋時，柴堆所有人不能臨時聲明放棄柴堆所有權以免除作為義務。

參考文獻：

【1】謝紹華：《作為義務來源的實質化》，載《政法論壇》，2008年3月，第26卷第2期。

【2】黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社，1997年版。

【3】許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社 2008 年版。

【4】李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學出版社2008年版。

【5】許成磊：《刑法中作為義務演變的法哲學背景分析》，載《中國人民公安大學學報》，2004年第5期。

【6】高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第五卷），法律出版社，2002年版。

【7】欒莉：《刑法作為義務論》，中國人民公安大學出版社，2007年版，第146頁。

【8】陳興良主編：《刑事法評論》1998年第3卷，中國政法大學出版社，1999年版。

【9】馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1991年版。

注：① 謝紹華：《作為義務來源的實質化》，載《政法論壇》，2008年3月，第26卷第2期。

② 許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社 2008 年版，第270頁。

③ 許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第135-136頁。

④ 劉天奇：《不作為犯罪作為義務論》，中國政法大學刑法專業，2009年碩士畢業論文。

⑤ 陳興良主編：《刑事法評論》1998 年第3卷，中國政法大學出版社，1999年版，第195-200頁。

⑥ 參見肖中華：“論不作為犯罪因果關系”，載于陳興良主編《刑事法評論》，1998年第3卷，第223頁。

⑦ 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1991年版，第172-173頁。

作者簡介：胡成洋（1989.9——），女，漢族，湖北省襄陽人，上海大學2011級法學碩士，研究方向：刑法。