民商法的法理學探討

摘要：我國民商法的發展與法律移植密切相關。本文概述了近現代民商法移植的情況，在此基礎上分析了我國民商法移植的必要性；提出在我國民商法移植過程中因注意的問題，以便今后的民商法移植和發展提供借鑒。

關鍵詞：民商法 法律移植 法治 本土化

一、中國近現代以來民商法的法律移植

（一）中國晚清民商法的法律移植

被稱為中國歷史上第一次大規模的法律移植的戊戌變法失敗后，為了維持清朝搖搖欲墜的統治權力，清政府提出了變法的主張。1902年下詔任命沈家本為修律大臣與伍廷芳按照大陸法系來改造中國傳統的法律體系。1907年清政府任命沈家本、俞廉三等人為修訂法律大臣，主持修訂民法。由松岡義正主持起草了民律前三編——總則、債權、物權，親屬、繼承兩編因“關涉禮教”，由修訂法律館會同禮學館編訂，形成了1911年的《大清民律草案》，雖然其并未實施過，但它在近代民法史上具有重要的影響。

1903年清政府設立了商都，它成為清政府制定商事法的主要機構。此時，有關民商事法律及論著增多，有日本商法、德國海商法、德國破產法、日本票據法、美國公司法論、英國公司法論、日本學者岡田參太郎所著《民法理由·總則·物權債權》等法律與著作。1903年12月，由伍廷芳等人起草的商律上奏后定名為《欽定大清商律》，它由“商人通例”和“公司律”兩部分組成，在體例和內容上均體現了對外國商法典的效仿。

（二）民國時期民商法的法律移植

民法方面，借鑒的法律主要有日本民法、德國民法、瑞士民法等，但主要變動為親屬與繼承法方面，借鑒了羅馬法中關于親屬的范圍；瑞士法中婚姻財產制度；德國法中繼承制度；日本法中關于特留財產制度和扶養義務；蘇俄法中對扶養者的酌給制度。商法方面，1929年借鑒了德國、法國、英國等國法律，形成以公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、破產法為主干的商法體系。

（三）新中國成立至今民商法的法律移植

1949年直至1956年間，我國大部分移植了前蘇聯的民商法理論，這一時期也是新中國民商法的初步發展階段。當時背景下照抄、照搬蘇聯的理論和模式，民商事立法頒布了如保護民族工商業、保護合法的借貸、典當等債權債務關系的法令法規。1950年頒布了《中華人民共和國婚姻法》，1954年開始制訂民法典的嘗試，民法典包括總則、所有權、債、繼承四篇。

1956年三大改造完成后直至1976年“文化大革命”結束，新中國民商法在政治運動的夾縫中曲折生存。全國人民代表大會常務委員會辦公廳于1964年草擬了《中華人民共和國民法》（試擬稿），共三編，包括了總則、財產的所有、財產的流轉。⑴該草案以1922年蘇俄民法典為藍本，完全采納其編排體系。

全國人大常委會法制委員會于1980年8月草擬了《中華人民共和國民法草案》（征求意見稿），包括總則、財產所有權、合同、勞動報酬和獎勵、損害責任、財產繼承。1985年我國先后頒布了《經濟合同法》、《商標法》、《專利法》等單行法規，1992年至1997年間，先后頒布了《破產法》、《海商法》、《公司法》、《票據法》、《保險法》、《合伙企業法》等商事法規，我國的商法體系基本形成。1986年全國人大第四次會議通過《中華人民共和國民法通則》，為中國民商法的發展奠定了立法基礎。1990年至2009年間頒布了《著作權法》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》，形成了民法上的體系。

二、我國民商法移植的必要性

社會發展和法律的不平衡性決定了法律移植的必要性，世界法律的發展史也早已經表明，法律移植是落后國家加速發展其法律的必由之路。⑴如：日本“大化改新”時期對中華法系的移植；“明治維新”時期對德國法的移植，二戰后對英美法系的移植都加速了日本法律制度的健全和發展。

從經濟角度看，市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法律移植的必要性。盡管在不同的社會制度下市場經濟會有一些不同的特點，但世界貿易的日趨頻繁，需要有指導和規范市場經濟的法律。我國民商法的規范作用在于經濟交易中減少國家之間的法律抵觸，降低民商法在適用上的成本。

從法治的現代化角度看，法律移植是法治現代化的需要。對法律制度處于傳統和落后狀態的國家來說，適量移植發達國家的法律法規成為加速本國法治現代化的必然要求。發達國家民商事制度中反映市場經濟和社會發展共同的客觀規律值得我國民商事法律借鑒。

三、民商法移植過程中應注意的問題

首先，要注意法律移植的優選性與超前性。法理學理念中制定出來的法律服務于將來，并在將來一定時期是具有穩定性和進步性的特點。我國在制定公司法的時候借鑒了許多美國公司法的相關制度規定。移植他國民商法制度時，應立足本國的傳統法律，充分考量民商法移植必要性。使移植的法律規定能夠被我國法律所融合并轉化為我國民商法一部分。

其次，要注意用本國法去同化和整合國外法。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。這就需要在法律移植中，從我國實際出發進行選擇和改造。⑵應注重移植后的法律與已經存在的民商法體系的內部調節和組成是否經得起市場經濟發展的考驗。

最后，要注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性，要對受體進行必要的機理調適，以防止移植之后出現被移植制度的變異。具體到民法上而言，我國稱為平等主體、權利保障、意思自治，國外稱為獨立人格、權利神圣、契約自由。這些法律概念都是與各國歷史、文化、宗教、經濟等發展情況相關。因此，對法律經驗和法律傳統進行具體分析，是我們在法律移植過程中必須做的工作。

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注：1、余能斌.世紀之交看新中國民商法的發展[J].法學評論，1998（5）：6

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作者簡介：張岳昆，（1987—），男，云南曲靖人，云南民族大學法學院2011級民商法學碩士研究生，研究方向：民商法。