試論形象權的概念與性質

摘要：社會與經濟在不斷地發展，形象權作為一項新型民事權利，日益受到國際社會的重視。商業化大潮在向形象權襲來的同時，我國傳統人格權體系已無法涵蓋民事主體的形象利益。為應對這一嚴峻挑戰，本文從分析形象權的概念和性質入手，為建立適宜我國法律體系的形象權制度提出立法構想。

關鍵詞：形象權；商事人格權；立法

一、形象權的提出

隨著現代科學技術的飛速發展、市場經濟的發達以及商業傳媒推廣方式的多樣化，一些具有特殊商業價值的形象要素開始被投入到商業領域的運作中，給不少投資者的商業活動帶來了可觀的財產性收益。名人們在利用自身影響力與號召力獲得收益與人氣的同時，發現自身的形象利益被一些商家非法利用，而相關法律的缺失卻使人們無法更好地維權。例如將“流得滑”“瀉停封”“膨立圓”等與名人姓名諧音的文字組合作為商標使用。在某些革命老區，有人模仿毛澤東、周恩來等偉人的形象表演或與人合影，以此獲取報酬。諸如此類不勝枚舉。這些商業模仿行為顯然侵害了被模仿者的權利，但被模仿者想要拿起法律武器維權時，卻苦于尋找不到合適的權利依據。因為模仿他人的形象并非直接再現他人肖像，而是對自己肖像的利用，因此不構成對他人肖像權的侵犯[1]；這些行為游走在“合法”與“非法”之間的灰色地帶，給當事人權益造成了極大的損害。

綜觀上述案例，當事人對擅自利用他人姓名、肖像進行商業運作而提起的訴訟皆是以侵犯商標權、不正當競爭尤其是侵犯隱私權為由提起的。但隱私權提供救濟的弊端也是顯而易見的，原告以侵犯隱私權為由提起訴訟所獲得的賠償通常是以彌補精神損失為主，并非因其姓名、肖像被非法商業利用而獲得的財產損害賠償。此外，姓名權、肖像權、隱私權等具有商業價值的人格利益不具有轉讓性和繼承性，給當事人的權利救濟帶來極大的不便。因此，當事人具有商業價值的人格利益得到充分保護的唯一法律途徑就是確認相關人格利益的財產屬性，進而在人格權益遭受侵犯時可以獲得一定的經濟補償，并可以通過對其進行轉讓和繼承來獲得商業價值。而這些法律并未規定的特殊權益便是本文要探討的形象權。

本文擬從形象權的概念與性質兩方面來探討形象權，希望對中國形象權制度的立法與司法實踐有所裨益。

二、形象權概念界定——以形象權的保護對象為視角

形象權一詞最早產生于美國，由英文“Right of Public”一詞翻譯而來，因此又被譯為“公開權”[2]。但鮮有共識。筆者認為其爭議的焦點集中在形象權保護對象的范圍上，可以說，確定了形象權保護對象的范圍，也就確定了形象權的概念。在國內外學者的各種著述中，權利的命名及其性質的確定與權利保護對象的范圍大約是相照應的，而形象權保護對象的范圍概括起來，有以下三種觀點：

（一）狹義說。此種學說將形象權的保護對象局限于真實人物形象或者虛擬角色形象。真實人物形象即自然人在公眾面前表現其個性特征的人格形象，它通過諸如姓名、肖像或聲音等人格要素形成具有實質性區別特征的形象，以表示或表現相應的自然人。虛擬角色形象即創造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。它通過名稱、外形、口頭禪等藝術要素，創造并非真實存在的虛擬角色，包括文學角色、視聽角色以及卡通角色。美國法即采此說，將形象權的保護對象局限為真實人物形象，而虛擬角色形象的保護另稱“角色權“。至于著名作品的名稱、片段、標題以及它們的結合等“形象因素”，它們雖然具有獨特性以及商業化價值，但不具備“形象”所指向的生命性或類似生命性特征，沒有直接表現形象的功能。

（二）廣義說。此種學說將形象權的保護對象擴展到一切可以商品化的對象，包括真實人物形象，虛擬角色形象以及著名作品的名稱，片段，標題以及它們的結合等。此種權利又被稱為“商品化權”，如鄭思成先生認為商品化權即形象權。該類權利即是將能夠產生大眾需求的人物或動物的姓名或名稱、角色、形象、名譽，著名作品的名稱、片段、廣為人知的標志或它們的結合進行商業性使用的權利[3]。

（三）折中說。此種學說將形象權的保護對象界定為具有實質性的人格特征因素的形象和虛擬性的藝術特征因素的形象，它們的共同點是都具有生命性或類似生命性特征，分為真實人物形象和虛擬角色形象。

筆者認為：首先，狹義說將形象權的保護對象局限于真實人物或者虛擬角色，其范圍失之過窄。因為隨著社會經濟的發展以及社會主體的多元化，越來越多的事物被人格化，單以真實人物形象或虛擬角色形象作為形象權的保護對象難以適應社會的快速發展，不利于對公民權利的保護。其次，廣義說將形象權的保護對象擴展到一切可以商品化的對象，其范圍又失之過寬。因為著名作品的名稱，片段，標題以及它們的結合等“形象因素”，并不能稱之為立法意義上的“形象”。此類“形象要素”通常由知識產權法或反不正當競爭法調整。最后，折中說將形象權的保護對象界定為真實人物形象和虛擬角色形象兩類，筆者認為此說是合適的。

三、形象權性質辨析

每個國家在引入一項新的法律制度之前有一個必須解決的問題，那就是這項新的法律制度被引入之后將被置于何種法律框架之下，只有這樣才能實現新的法律制度與本國現有法律體系的順利接軌，亦即外來法律的“本土化”。而決定法律制度處于何種法律框架之下的便是該項法律制度的性質。因此，在我國引入形象權制度之前，對形象權性質的討論以及確定是十分有必要的。

我國學術界關于形象權的性質大體有以下四種代表性理論：

（一）無形財產權說。無形財產權又被稱為非物質性財產權。在知識產權還未成為國際通用的法律術語時，一些西方國家曾以無形財產權來概括有關知識財產的專有權利。此說認為無形財產權包括知識產權以及隨著社會經濟發展出現的一些不能歸于知識產權的其他非物質性財產權[4]。而形象權具有非物質屬性，它存在的目的就是權利主體通過對自己所擁有形象進行合法的商業性使用而獲得商業價值或利益，其財產性大于其人格性，故形象權應歸屬于無形財產權。但此說忽視了形象權起源于隱私權的事實，權利主體能夠獲得商業價值或利益的根本仍在于其對形象的擁有，而形象應歸屬于人格范圍，因此，將形象權看做一種無形財產權并不合適。

（二）知識產權說。《世界知識產權公約》將形象權定性為商品化權的一部分，認為形象權具有專有性、地域性、時間性這些知識產權的共性，它是同著作權、商標權、專利權相交叉或相區別的一種知識產權[5]。但筆者認為，首先，將地域性作為形象權的特征明顯不適當，因為形象權所具有的人格性特征，權利主體對其形象權的維護不應限定在某一地域范圍；其次，知識產權的保護對象即智力成果具有創造性，而形象權的保護對象卻不一定具有創造性，如權利主體或許對虛擬角色形象傾注了大量的創造性思維，但真實人物形象卻通常只是權利主體于隨性而自然地展現于外部的表達形式，很難稱其具有創造性。因此，將形象權歸類于知識產權的觀點很難成立。

（三）傳統人格權說。形象權起源于隱私權這一事實使得不少學者傾向于將形象權看作傳統人格權的一種。如日本學者荻原有里認為：“形象權是人格權的一部分，因為人格權不但保護精神利益，也保護財產利益。“[6]傳統意義上的人格權具有非財產屬性和專屬性，但形象權在保護權利人精神利益的同時，同樣強調保護權利人的財產利益，且能夠被拋棄、轉讓或繼承。筆者認為，如果將形象權歸為傳統人格權，無疑是承認例如肖像權、隱私權之類的傳統人格權也能被拋棄、轉讓或繼承，盲目地擴大傳統人格權的外延只會造成人格權保護范圍的混亂不堪。因此，將形象權納入傳統人格權的保護范圍并不妥當。

（四）商事人格權說。隨著社會的變化與市場經濟的快速發展，人格權的財產屬性凸現出來，它與其他相關權利一樣開始被商品化，不僅包括精神利益，而且包括一定的商業價值。這種在不少方面與傳統人格權相沖突的新型權利被稱為“商事人格權“。此說認為，形象權屬于商事人格權。

商事人格權在學界有兩種不同的觀點，一種觀點認為，商事人格權指商主體特有的以商事人格利益為內容，并可轉讓、繼承的一項基本權利。若將形象權歸于此種看法的商事人格權，形象權的主體便被限制為商主體，自然人和非營利性法人被排除在商事人格權的主體范圍之外，致使非商主體的形象權利益得不到有效保護。因而，此種觀點的商事人格權不能作為形象權的歸屬。另一種觀點認為，商事人格權指公民、法人或其他組織所享有的以其人格中包含經濟利益在內的、具有商業價值的特定人格利益為內容的一種民事權利[7]。筆者贊同此說，此種觀點將非商主體也納入到商事人格權的主體范圍之中，使得更為廣泛的主體的形象權利益能夠受到保護。同時，指明形象權利益為精神利益和財產利益的結合，且著重強調其中的精神利益，并將其稱為一種“特定”人格利益，表明這種“特定”的人格利益與傳統人格利益所具有的非財產性和專屬性并不沖突。因此，筆者贊同此種觀點的商事人格權，形象權應當歸屬于商事人格權。

四、立法模式思考——修正現有人格權體系

傳統民法理論認為，人格權與財產權是一種二元對立的權利格局，人格權具有絕對的非財產性和專屬性。這意味著屬于人格利益的形象利益不能成為交換的商品，其價值也并非金錢所能衡量的。但民事主體人格利益的財產屬性卻在傳統人格權理論體系下無立足之地。倘若嚴格遵循現行法律制度、恪守傳統人格權理論，那么形象利益的商業利用必然會受到限制和阻礙，以形象利益為對象的侵權行為也難以受到法律的保護，這既阻礙了社會主義市場經濟的發展，也是對侵害相關當事人合法權益的行為的放任。

商業利益的日益多元化以及形象要素的商業化利用促使我們做出新的調整，由于法系間的巨大差異，借鑒英美法系“法官造法”的路徑，“創造”出一項新權利，并不符合我國法律制度的基本情況，但嚴格遵循大陸法系的法典化傳統，無視新興權利的要求，又不利于法律的發展。因此，我們要深入體會我國具有深厚歷史積淀的民法精神，嘗試利用我國民法理論的包容性，深入挖掘我國現有人格權體系的擴張性，找到形象利益在權利體系中的合適位置，確立并完善關于形象利益的權利理論，并且整合人格的精神利益與財產利益，使得修正后的人格權體系同時包括這兩方面內容[7]。然而，一項新權利的確立既涉及到權力本身的問題，也有它與整個權利體系的銜接問題。法律經過千百年來不斷發展，一定的體系已經形成，民法內部亦有體現特定價值的體系。因此，確立一項新的民事權利就勢必對傳統人格權體系提出了挑戰。要想使一項新的民事權利更好地契合原有體系，必須做到以下兩個方面：一，新權利的確立不與現有的邏輯體系沖突；二，新權利能遵從現有的價值體系，并能填補現有價值體系的漏洞[8]。所以，筆者認為，修正傳統人格權理論體系應做到以下幾個方面：

（一）在現有人格權體系中確立商事人格權。修正后的人格權包括一般人格權和具體人格權。具體人格權又分為傳統人格權和商事人格權兩方面。一般人格權指以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，它具有解釋、創造以及補充具體人格權的作用。具體人格權下的傳統人格權具有絕對的非財產性和專屬性，而具體人格權下的商事人格權則具有財產性、可轉讓性和可繼承性。繼而，形象權便可以作為一項專門的制度歸入到具體人格權下的商事人格權體系內。

（二）承認和維護商事人格權中的經濟利益因素和財產權屬性，這是商事人格權得以在人格權理論體系中確立的前提。人格要素的商品化使得人格具有商業價值，人格權不僅保護傳統人格的精神利益，還應當保護人格要素商品化過程中所形成的的經濟利益因素。因此，形象權這一兼具精神和財產雙重屬性的權利便可以受到商事人格權的保護。

（三）建立保護商事人格權的繼承與轉讓的法律機制。人格要素商品化的靜態表現為兼具精神和財產雙重屬性，其動態表現為可繼承性與可轉讓性。人格要素之所以能產生商業價值，其直接原因在于人格要素作為商品的可流通性，要想充分實現和利用人格要素的商業價值，則必須完善繼承和轉讓人格要素的法律機制。繼而，擁有形象權的民事主體才能通過形象權的繼承和轉讓獲得經濟利益，同時，在形象權繼承和轉讓的過程中提高形象權的商業價值。

（四）損害賠償請求權應當作為商事人格權的權利救濟方式之一。傳統人格權主要保護人的精神利益，因此，其保護方式如賠禮道歉、精神損害賠償等，皆以彌補人的精神損失為主。用這些保護方式來保護商事人格權則顯得略有不足。在多數情況下，非法利用他人形象利益所侵害的是潛在的經濟利益而非精神利益，因此，財產損害賠償請求權應當作為商事人格權的保護方式之一。而歸屬于商事人格權的形象權在受到侵害時，權利主體便可以通過請求財產損害賠償來彌補自己受到的損失了。

五、結語

形象權理論尚未被中國法制體系承認，目前我國學者對形象權的研究也尚處于起步階段。面對現實生活中日益增多的形象權侵權糾紛案件，考慮到我國法制建設的實際情況，在形象權的法律規制方面，不可急于求成，應當循序漸進：首先，短期時間內，在現有的民事法律制度體系內對形象利益提供保護；其次，相關部門根據現有法律制度制定關于形象權的法律解釋，對各級法院解決形象權糾紛進行指導；最后，在一切條件都成熟的情況下，在現有人格權體系中確立商事人格權，并在商事人格權體系下制定專門的形象權制度來規制形象權。

設立獨立的形象權，既彌補了法律的空白，其更深遠的意義在于對民事主體人格尊嚴的維護，以及對人權的保障。中國形象權制度的確立和完善，還有一段漫漫長路要走，需要眾多法律人的探索研究，集思廣益，但愿本文對中國形象權制度的立法與司法實踐有所裨益。

【參考文獻】

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