論“履行要求禁止規(guī)則”對外商投資環(huán)境的影響

摘 要：近年來，履行要求作為東道國用以管理和引導(dǎo)外商投資的措施，越來越遭到各國政府和學(xué)界的質(zhì)疑。一些雙邊和多邊投資協(xié)定開始將某些履行要求禁止規(guī)則納入其中，這些規(guī)則對一國的外商投資環(huán)境產(chǎn)生了多方面的影響。應(yīng)當辯證地分析履行要求禁止規(guī)則對中國外商投資環(huán)境產(chǎn)生的影響，對于不利于中國產(chǎn)業(yè)升級和調(diào)整的履行要求應(yīng)予禁止；對于某些有利于中國經(jīng)濟社會發(fā)展的履行要求，可以適當利用投資條約中的例外規(guī)則及保留條款，包括利用跨國公司的企業(yè)社會責(zé)任要求對其加以保留和適用，以適應(yīng)投資自由化的趨勢，這將有利于中國經(jīng)濟社會發(fā)展的轉(zhuǎn)型升級。

關(guān)鍵詞：“履行要求禁止規(guī)則”；外商投資環(huán)境；企業(yè)社會責(zé)任；投資自由化

中圖分類號：F74 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0248-03

一、“履行要求禁止規(guī)則”的涵義與法律表現(xiàn)

（一）“履行要求禁止規(guī)則”的涵義

國際投資中的履行要求，是指東道國要求外國投資者承擔(dān)特定的限制性義務(wù)，以有利于達到東道國預(yù)期的社會經(jīng)濟發(fā)展目標，具體措施包括當?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円蟆①Q(mào)易平衡要求、國內(nèi)銷售要求、匯出限制、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求、當?shù)毓蛡蛞蟮萚1]。履行要求禁止規(guī)則，則是指基于國際法原則或相關(guān)條約的規(guī)定，禁止各東道國在國際投資過程中對外資準入、流向或處置等環(huán)節(jié)采取某些履行要求性質(zhì)的限制措施。

長期以來，履行要求作為一種投資管理方式，在國際投資活動中一直被世界各國廣泛采用。然而，伴隨著世界經(jīng)濟全球化趨勢的迅速發(fā)展，跨國投資者對于國際投資自由化的需求也越來越大，作為資本輸出國的一些西方發(fā)達國家開始質(zhì)疑實施履行要求的合理性及必要性，20世紀80年代以來，以美國為代表的西方發(fā)達國家開始對履行要求持反對態(tài)度，他們認為履行要求是政府對市場采取的不合理干預(yù)政策，干擾了投資者依據(jù)國際市場因素自由作出投資決策的權(quán)利，妨礙了國際投資和國際貿(mào)易的自由化進程[2]，由此，禁止履行要求的國際規(guī)則應(yīng)運而生。

（二）“履行要求禁止規(guī)則”的法律表現(xiàn)

20世紀80年代以來，發(fā)達國家積極鼓勵和推動發(fā)展中國家徹底摒棄對外資自由流動的各種限制[3]。因此，晚近時期所制定的一些投資協(xié)定中明確規(guī)定東道國必須進一步減少或者放棄對外資準入方面的干預(yù)，主要表現(xiàn)為對“履行要求”的禁止或限制。在國際投資條約中，曾經(jīng)明確提出履行要求禁止規(guī)則條款的文件有：

1.美式雙邊投資協(xié)定。美國在其對外簽訂的BIT中增加了“履行要求禁止”這一條款，并形成范本[4] 。“依據(jù)美國式BIT的規(guī)定開始推行“履行要求禁止條款”，該范本第2條第5款通常規(guī)定：“締約任何一方均不得施加任何履行要求，作為投資項目建立、擴充或維持的條件，即要求或承諾，同意把生產(chǎn)出來的貨物出口外銷；或明文規(guī)定某些產(chǎn)品或勞務(wù)必須就地購買；或者把任何其他同類要求或措施強加于人。”[5]

2.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》。TRIMS協(xié)定第2條明確規(guī)定，在國際投資過程中，任何成員國都不得實施與GATT當中的國民待遇條款和一般取消數(shù)量限制條款不相符合的投資措施。原則上，WTO成員國在引導(dǎo)或限制投資措施的時候，必須考慮到這些措施是否會對國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用，凡是與GATT中的國民待遇原則或一般取消數(shù)量限制原則不相符合的那些投資措施，包括一些國內(nèi)法或強制性以及可予以強制執(zhí)行的措施，都應(yīng)當歸于禁止之列。

3.《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）。依據(jù)NAFTA協(xié)定第1106條，禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括投資的設(shè)業(yè)、取得、擴展、管理和經(jīng)營運作方面的履行要求[6]。NAFTA協(xié)定當中所列出的履行要求禁止清單包括貿(mào)易平衡要求、出口實績要求、技術(shù)轉(zhuǎn)移要求、當?shù)爻煞菀蠛蜕a(chǎn)強制要求。另一方面，NAFTA第1114條對成員方降低健康、安全和環(huán)保要求進行了限制，防止成員方以此誘引外國投資者。這樣規(guī)定的目的是為了避免成員方運用此類管理上的刺激吸引投資者，從而導(dǎo)致以環(huán)境和人權(quán)的損害為代價的惡性競爭[7]。

4.《外國直接投資待遇指南》。近年來，一些還不具備法律約束力但對未來國際投資立法具有重大影響的國際文件中，已經(jīng)明確表露出對履行要求的反對態(tài)度，1992年由世界銀行制定的《外國直接投資待遇指南》就是一個典型的例子。該世界銀行指南指出，用來作為外資準入條件的某些履行要求通常是起反作用的，而放寬外資準入制度則是吸引外資更為有效的方法。該指南進一步解釋說，對外資準入附加某些履行要求會阻礙投資或鼓勵濫用，而對外資準入采取限制性列舉（即列舉禁止、限制、允許外國投資的部門）的方法更為可取[8]。

二、“履行要求禁止規(guī)則”對各國投資影響的實踐分析

美國的相關(guān)法律規(guī)定，關(guān)系到公共政策與國家安全的領(lǐng)域如通訊、航空、秘密政府合同、沿海和內(nèi)河航運、水電、原子能、海關(guān)經(jīng)紀人、廣播、承運商、聯(lián)邦土地礦業(yè)開發(fā)、無線電臺、通訊衛(wèi)星、金融服務(wù)、海底電纜、家用單向衛(wèi)星傳送、電子音頻服務(wù)和直播衛(wèi)星電視等[9]，都不應(yīng)全面向外商投資者開放，外商投資必須遵循一定的履行要求并且通過相關(guān)部門的審批，方可獲準進入美國國內(nèi)市場。美國1958年《聯(lián)邦航空運輸法》規(guī)定，跨國公司對美國航空公司的收購率不得超過25%，而航空公司的董事會成員里有本國國籍的董事控股比例不得低于全體董事的三分之二。對于這些特殊領(lǐng)域的市場準入限制有利于維護國家公共安全及社會安定，更好地統(tǒng)籌國家經(jīng)濟全局的發(fā)展，同時也是積極維護國家經(jīng)濟主權(quán)的體現(xiàn)。

關(guān)于營業(yè)額匯兌方面，新加坡于1978年6月取消了對外匯的管制，外國投資者可以在新加坡境內(nèi)自由地兌換外幣，其資本和利潤匯出不再受到限制，也不需要繳納任何利潤稅；對于使用當?shù)禺a(chǎn)品方面，新加坡并沒有特殊的規(guī)定，但卻有當?shù)毓蛡虻囊螅鈦砣藛T在新加坡就業(yè)前必須取得相關(guān)的許可證；而對于出口義務(wù)方面，新加坡以稅收優(yōu)惠對其加以鼓勵，并不是一味地要求外國企業(yè)必須承擔(dān)一定的出口義務(wù)。新加坡以這種獨特的外資政策為外資的流向提供了有效的引導(dǎo)，促進外國先進生產(chǎn)設(shè)備、技術(shù)和工藝的吸收和引進，為其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了有利條件。

1992年，印度政府大幅度修改了《外匯管理法》，取消了外商投資企業(yè)無論從事任何活動都必須事先得到印度銀行批準的這一規(guī)定，此外，印度政府開始逐漸取消外商投資審批制度，放寬了外商準入條件。印度的這一舉措加快了審批過程，使得外商投資企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)日趨合理。

三、“履行要求禁止規(guī)則”對外商在華投資環(huán)境的積極影響

為適應(yīng)世貿(mào)組織的要求，中國在加入世貿(mào)組織時，對其中一些不符合TRIMS協(xié)議的規(guī)定進行了修改和完善。站在東道國立場上看，一些外資履行要求，可以有效地引導(dǎo)和刺激外資的流向，更有效地發(fā)揮外資的作用，同時減少外資給本國帶來的消極影響。然而，在具體的投資實踐中，無論是限制還是鼓勵，都會在一定程度上導(dǎo)致內(nèi)外資的差別待遇。前者阻礙投資主體在世界范圍內(nèi)自由流動，后者則從另一個角度造成企業(yè)間的不公平競爭，從而產(chǎn)生投資扭曲效應(yīng)[10]。

因此，在管理外商投資中，某些對中國產(chǎn)業(yè)調(diào)整升級具有阻礙作用的履行要求應(yīng)當予以禁止，從而為外商投資活動營造一個良好的環(huán)境。其原因主要體現(xiàn)為三個方面：

（一）履行要求禁止的實施有利于實現(xiàn)外商投資自由化

目前中國投資法中涉及外商投資的部分尚未實行全面開放，外商在華投資的自由化程度還不是很高。例如，中國獨資企業(yè)法第八條中明確規(guī)定，個人獨資企業(yè)中的投資人必須且只能是一個自然人，而此處所指的自然人僅指具有中華人民共和國國籍的自然人，不包括外國國籍的自然人。此外，為確保企業(yè)交易安全和便于籌辦企業(yè)活動，中國公司法第七十九條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司的股東中須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。上述規(guī)定均對外商在華投資活動有著不同方面的限制，一定程度上限制了外商在華投資的自由，挫傷了外商投資者的積極性。在外商投資企業(yè)準入和設(shè)立階段，對某些履行要求加以禁止，能夠引導(dǎo)外商投資進入良性的發(fā)展階段，同時將更好地融入外商投資自由化的國際潮流，實現(xiàn)中國市場資源在各經(jīng)濟體之間的優(yōu)化配置。

（二）履行要求禁止的實施有利于實現(xiàn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)升級

近年來，中國依據(jù)TRIMS協(xié)議的規(guī)定，對外資企業(yè)的設(shè)立條件做出了修改，適當?shù)亟档土送馍酞氋Y企業(yè)進入中國市場的門檻，中國在2007年修訂的《指導(dǎo)目錄》中列出的產(chǎn)業(yè)大部分都是國內(nèi)技術(shù)和市場都較成熟的產(chǎn)業(yè)，對于這些產(chǎn)業(yè)中國采取放寬股權(quán)比例要求的政策，甚至允許外商獨資控股。

從積極方面看，放開對外資的管制，擴大外資準入范圍能夠為中國深化改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整提供動力。目前，中國公司治理機制尚未完善，通過向外資出售國有資產(chǎn)和國有股份，有利于引進外國先進的公司管理理念及管理機制，在一定程度上推動中國產(chǎn)業(yè)的優(yōu)化升級。外資收購部分國有資產(chǎn)和國有股份，能夠促使外商向其控股的公司輸出先進的技術(shù)和管理經(jīng)驗，這會使中方有更多的條件和機會與外商共享其經(jīng)營理念，有利于中方國際化經(jīng)營能力的提升[11]。

（三）履行要求禁止的實施有利于擴大投資領(lǐng)域

TRIMS協(xié)議中所禁止的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括：貿(mào)易平衡要求，當?shù)爻煞忠螅M口用匯限制和國內(nèi)銷售要求。東道國為了保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時更好地引導(dǎo)外資流向，通常會對特定投資領(lǐng)域進行限制，這種履行要求使得外商投資者無權(quán)對某些特定行業(yè)進行投資，挫傷了外商投資者的投資積極性。而對于這些履行要求的禁止將給外商投資者帶來更多更大的投資機遇，使得外資比例在各行各業(yè)中得以良好的配置。

四、正確運用“履行要求禁止規(guī)則”以實現(xiàn)政策目標

（一）對企業(yè)設(shè)定相關(guān)社會責(zé)任要求以實現(xiàn)政策目標

中國在2007年對《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》作出修改，強調(diào)節(jié)約資源、保護環(huán)境，對于中國當前稀缺的或不可再生的重要礦產(chǎn)資源方面不再鼓勵外商投資，并且限制或禁止高能耗、高污染的外商投資產(chǎn)業(yè)準入。中國當前國內(nèi)法缺乏與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的環(huán)境保護的規(guī)定，因此，中國環(huán)保法律中應(yīng)當設(shè)立可以基于環(huán)保義務(wù)而做出的暫時背離國民待遇以及最惠國待遇的例外規(guī)定，還可以要求外資企業(yè)履行更高的環(huán)境保護的要求，在投資準入的環(huán)節(jié)上設(shè)定有利于環(huán)境的技術(shù)轉(zhuǎn)移的條件等等。對于跨國公司勞工標準偏低問題，政府應(yīng)當加大法律監(jiān)督和查處力度、保護勞動者的合法權(quán)益；同時，提高工會的法律地位，利用職工工會的力量來制止侵害勞動者權(quán)益的行為，從而保障和維護勞動者的合法權(quán)益。

（二）充分利用現(xiàn)存條約中的例外規(guī)則和保留條款

中國應(yīng)當充分利用現(xiàn)存條約中關(guān)于準入自由和投資措施管制方面的例外規(guī)則和保留條款，使這些例外規(guī)則和保留條款成為服務(wù)于發(fā)展中國家推行“漸進準入自由化”和“逐步減少履行要求”策略的工具。利用國民待遇原則對發(fā)展中國家的放寬政策，結(jié)合中國當前的國情，有條不紊地逐步放寬投資限制[12]。

例如，中國在修改或刪除那些與TRIMS協(xié)定不相符條款的同時，可以合理利用其中尚未予以禁止的履行要求，如出口義務(wù)要求，借此對外資的準入起到同等的引導(dǎo)作用。也可援引TRIMS協(xié)議中禁止的履行要求的例外，繼續(xù)保留該履行要求的適用。例如，TRIMS協(xié)議第3條規(guī)定，1994年GATT向下的所有例外均應(yīng)適當?shù)剡m用于本協(xié)議的規(guī)定，因此在基于保護幼稚工業(yè)、維護社會公德和國家安全等例外情況下，對外資準入采取的履行要求并不違法[13]。

（三）采取“以競爭促技術(shù)”的政策促進跨國公司核心技術(shù)的轉(zhuǎn)移

“以市場換技術(shù)”的策略是一種靜態(tài)的技術(shù)獲取策略。對外方而言，它只是為獲取準入而進行交易的籌碼，是一種被動行為。中國在加入WTO以后，一方面政府難以通過一些履行要求跨國公司向中國轉(zhuǎn)移技術(shù)[14]；另一方面，處于控股乃至獨資地位的跨國公司對技術(shù)控制更為嚴密。這就要求中國在掌握跨國公司技術(shù)轉(zhuǎn)移與技術(shù)溢出規(guī)律的基礎(chǔ)上，借鑒國際經(jīng)驗，通過營造環(huán)境與政策設(shè)計來引導(dǎo)跨國公司的技術(shù)轉(zhuǎn)移，并在此基礎(chǔ)上誘導(dǎo)技術(shù)溢出，從而來推動中國的技術(shù)創(chuàng)新與技術(shù)進步[15]。而對于一些高新科技產(chǎn)業(yè)，鑒于技術(shù)資金壁壘，中國國內(nèi)大部分的企業(yè)在短時間內(nèi)尚不能達到跨國公司投資企業(yè)的水平，這種情況下可以在一個產(chǎn)品領(lǐng)域內(nèi)同時引進多家外商投資企業(yè)，使得它們之間形成不相上下的競爭關(guān)系。通過這種變相的技術(shù)轉(zhuǎn)移要求，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，促使跨國公司和中國國內(nèi)企業(yè)提高各自的技術(shù)水平。

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[責(zé)任編輯 王玉妹]