區(qū)域法治發(fā)展的現(xiàn)代性分析

摘 要：法治有賴于平等、交易與現(xiàn)代性的生成。區(qū)域法治應(yīng)該著力在建構(gòu)新商人習(xí)慣法、重塑契約文化與認(rèn)真對(duì)待現(xiàn)代性等方面再作努力。

關(guān)鍵詞：區(qū)域法治；平等；契約；現(xiàn)代性

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）30-0322-03

一、區(qū)域法治發(fā)展的現(xiàn)代性要素

西方意義上的法治存在多向解釋。亞里士多德認(rèn)為，法治優(yōu)于一人之治，法治包含兩重含義：既有法律獲得普遍的服從，而這種法律本身就應(yīng)該是良法。據(jù)此，西方歷史意義上的法治是一個(gè)相對(duì)于人治而提出來(lái)的概念，它有別于武斷專制權(quán)力的統(tǒng)治，它使人們?cè)诜擅媲耙宦善降取６苏J(rèn)為，法治是一種絕不同于立法者所制定之法律意義上的法治，它也不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則。法治只關(guān)注政府的強(qiáng)制性活動(dòng)，它由一系列綜合性的原則構(gòu)成，這些重要的原則包括：“法明文不為罪不懲罰的原則、法不溯及既往的原則、法律面前人人平等的原則、法律至上的原則、以及司法獨(dú)立的原則[1]。由此看，法治的實(shí)現(xiàn)有賴于以下兩個(gè)方面：一是民主理性的法律規(guī)范調(diào)整一切社會(huì)生活，法治的目標(biāo)在于公民社會(huì)生活的理性化、民主化、自治化，而不僅是國(guó)家在社會(huì)里得心應(yīng)手地運(yùn)用權(quán)力實(shí)現(xiàn)既定任務(wù)。二是依民主法則形成的公民利益共同體，相對(duì)于政治國(guó)家來(lái)說(shuō)，具有相對(duì)獨(dú)立的利益訴求[2]。可以說(shuō)，西方意義上的法治建立在自由主義、理性主義和個(gè)人主義上，以分權(quán)制衡為其核心理念，以保障權(quán)利和自由為其目的。但就更抽象意義上講，筆者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)法治需要以下三個(gè)條件：

一是平等問題。平等是一個(gè)在社會(huì)科學(xué)尤其是法學(xué)領(lǐng)域被反復(fù)討論并經(jīng)久不衰的話題。而如何實(shí)現(xiàn)平等，這是個(gè)問題。美國(guó)法學(xué)家伯爾曼認(rèn)為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”據(jù)此論斷，若要建設(shè)一個(gè)法治社會(huì)，必須建立法律至高無(wú)上的權(quán)威，使法律成為人們的信仰。反觀中國(guó)，傳統(tǒng)文化中并無(wú)法律信仰的概念，而過于注重道德、政治、權(quán)力的作用，法律在調(diào)整中國(guó)的社會(huì)關(guān)系并中沒有起到至高無(wú)上的權(quán)威作用。因此，法律職業(yè)共同體應(yīng)該為讓法律成為圣經(jīng)、成為社會(huì)中唯一具有權(quán)威性的規(guī)范與機(jī)制而進(jìn)行斗爭(zhēng)。而如何形成法律權(quán)威，宗教是一個(gè)可以考慮的因素。為此，有學(xué)者認(rèn)為，“一個(gè)社會(huì)不能沒有法律，也不能沒有宗教；雖然法律與宗教是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域，但任何一方的繁榮發(fā)展都離不開另一方；法律與宗教在根本上是一致的。”對(duì)法律的信仰為什么要與對(duì)宗教的信仰混為一談呢？法律與宗教存在著根本上的一致嗎？這個(gè)問題實(shí)際上是如何看待和理解法律與宗教的關(guān)系的問題，而對(duì)法律與宗教關(guān)系的理解又直接關(guān)系到如何理解“法律必須被信仰”這一命題。博登海默說(shuō)過，“在古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教儀式滲透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起著極為重要的作用。國(guó)王作為最高法官，其職責(zé)和權(quán)力也被看作是宙斯親自賜予的。”古羅馬法律家西塞羅對(duì)法律是這樣解釋的：“法是上帝貫徹始終的意志，上帝的理性依靠強(qiáng)制或者依靠約束支配一切事物。為此，上帝把剛才贊美過的那個(gè)法賦予人類。”這種觀念實(shí)際上不僅存在于古希臘，而且存在于人類社會(huì)的其他文明。從宗教學(xué)的觀點(diǎn)看，人類社會(huì)自有文明以來(lái)，就有宗教；并且，宗教遠(yuǎn)在任何法律產(chǎn)生之前，就開始發(fā)揮基本的社會(huì)控制作用了。在古巴比倫、古印度、古希臘，立法完全受宗教觀念的指導(dǎo)，法律與宗教的教義、教規(guī)自然地融為一體。時(shí)至今天，宗教經(jīng)典仍然被看成是一些國(guó)家的法律、法典，具有完全的法律效力。在基督教成為歐洲國(guó)家的官方信仰之后，以基督教教義為指導(dǎo)的教會(huì)法曾長(zhǎng)期處于歐洲社會(huì)規(guī)范的核心地位，神學(xué)成為一切意識(shí)形態(tài)的最高表現(xiàn)形式和集大成者。教會(huì)法與神學(xué)教義、禮拜儀式和各種圣事、圣禮交織在一起，具有神圣性和普遍性。而世俗法在很大程度上則分散在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化的習(xí)慣之中，并且必須合乎教會(huì)法的原則。

在筆者看來(lái)，西方是把宗教作為法治的背景資源來(lái)看待的。從比較學(xué)意義上說(shuō)，無(wú)論中西方均認(rèn)可世界的等級(jí)性，但在如何處理這種等級(jí)，并最終導(dǎo)致法律平等性的生成，中西方是不同的。西方認(rèn)為，基于宗教的存在，宇宙在人與神之間存在等級(jí)，人必須隸屬神、崇拜神，而人均屬于上帝的子民。這樣，子民之間就形成了一種平等關(guān)系，共同供奉著具有理性終極關(guān)懷性的上帝之神。而這種平等價(jià)值恰恰是法律所需要的。我們傳統(tǒng)也認(rèn)為宇宙的等級(jí)性，但我們?nèi)笔Я私K極關(guān)懷，我們只能基于身份原則在世俗間架構(gòu)由君子、小人乃至禽獸所組成的等級(jí)秩序。這是我們?cè)诜ㄖ芜M(jìn)程中所面臨的一個(gè)棘手問題。

二是契約精神。契約精神是西方憲政、民主和法治的前提與基礎(chǔ)，是理解西方社會(huì)、政治與法律的鑰匙。沒有契約精神，西方社會(huì)的進(jìn)步就缺少動(dòng)力。如果說(shuō)近代資本主義在經(jīng)濟(jì)上表現(xiàn)為發(fā)達(dá)的商品生產(chǎn)，政治上表現(xiàn)為代議制，思想上表現(xiàn)為個(gè)人意識(shí)的覺醒和對(duì)理性的崇尚，那么，在社會(huì)文化方面，它正好表現(xiàn)為人際關(guān)系的契約化。應(yīng)該說(shuō)，沒有這種關(guān)系及其相應(yīng)的價(jià)值觀念的變革，近代資本主義生產(chǎn)方式乃至法治、民主和憲政等一切成果的取得都是難以想象的。因此，契約精神是法治、民主和憲政的基礎(chǔ)；缺少契約精神，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不會(huì)發(fā)展；缺少契約精神，自由只是一種特權(quán)階層才能享受的奢侈；缺少契約精神，憲政、民主、法治將是天方夜譚。可以說(shuō)，契約精神的缺失嚴(yán)重制約著中國(guó)社會(huì)文化的進(jìn)一步發(fā)展。

當(dāng)然，這種契約精神的背后是一種理性人的假設(shè)。根據(jù)理性人的假設(shè)，我們每個(gè)人都有追逐自身利益最大化的本能。即使是道德說(shuō)教也改變不了經(jīng)濟(jì)人謀求效用最大化的理性。由此看，契約精神是理性人假設(shè)的有利支撐。

盧梭在《社會(huì)契約論》開篇寫道：“人是生而自由的，但無(wú)所不在枷鎖之中。自以為是其他一切主人的人，反而比其他一切更是奴隸。”沒有契約精神，人便失去自主性。但我們?cè)谛惺棺杂蓹?quán)利時(shí)也不能任意為之，甚至侵害到其他人，自由是有邊界的。

三是現(xiàn)代性問題。現(xiàn)代性內(nèi)容很難劃個(gè)邊界，但核心部分應(yīng)該包括自主性、現(xiàn)象論、欲望、利益、沖突、公權(quán)、自我意思、法治等。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代性可從兩方面去理解：其一，社會(huì)的組織結(jié)構(gòu)方面。現(xiàn)代性標(biāo)志著資本主義新的世界體系趨于形成，世俗化的社會(huì)開始建構(gòu)，世界性的市場(chǎng)、商品和勞動(dòng)力在世界范圍的流動(dòng)；民族國(guó)家的建立，與之相應(yīng)的現(xiàn)代行政組織和法律體系；其二，社會(huì)文化方面，以啟蒙主義理性原則建立起來(lái)的對(duì)社會(huì)歷史和人自身的反思性認(rèn)知體系開始建立，教育體系以及大規(guī)模的知識(shí)創(chuàng)造和傳播，各種學(xué)科和思想流派的持續(xù)產(chǎn)生，這些思想文化不斷推動(dòng)社會(huì)向著既定的理想目標(biāo)發(fā)展。當(dāng)然，正如哈貝馬斯所言，現(xiàn)代性只是一個(gè)方案、一項(xiàng)未竟的事業(yè)。現(xiàn)代性具有尚未實(shí)現(xiàn)的民主潛力，但也絕非完美無(wú)缺。他認(rèn)為，早期現(xiàn)代性是值得肯定的，但后期卻出現(xiàn)了問題，諸如環(huán)境危害、人際沖突等問題正在困惑著現(xiàn)代社會(huì)。 由此看，現(xiàn)代性所呈現(xiàn)的理性精神是值得肯定的，但在其進(jìn)程中所生發(fā)的公共領(lǐng)域與精神家園危機(jī)也應(yīng)引起高度注意。

二、區(qū)域法治發(fā)展的自覺性

法治的發(fā)展，有賴于其社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化背景資源的持續(xù)更新。我們認(rèn)為，區(qū)域法治的進(jìn)一步發(fā)展還要在如下幾個(gè)方面加強(qiáng)。

一是確認(rèn)新商人習(xí)慣法。由于每個(gè)區(qū)域都有自己獨(dú)特的行為習(xí)慣，因此有時(shí)這種情況不利于一個(gè)國(guó)家不同區(qū)域的社會(huì)文化溝通，進(jìn)而阻礙商事交易的自由發(fā)展。在當(dāng)下，新商人習(xí)慣法有助于簡(jiǎn)化商事合同的訂立過程，合理地規(guī)定合同條件并快捷地解決合同當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛，從而解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化一體化的問題。這種習(xí)慣做法與現(xiàn)行商法存在著本質(zhì)區(qū)別：首先，商人法是習(xí)慣法，沒有國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾，而商法是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的法典意義上的概念，其最為本質(zhì)的特點(diǎn)就是直接或者間接的依靠國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾。其次，商人法和商法的本質(zhì)精神是不同的。商人法的產(chǎn)生和發(fā)展，貫穿著實(shí)事求是、務(wù)實(shí)創(chuàng)新的精神。商業(yè)行為在中世紀(jì)的歐洲不被主流社會(huì)的意識(shí)形態(tài)認(rèn)可，商業(yè)活動(dòng)無(wú)法獲得當(dāng)時(shí)的既有法律保護(hù)。但商業(yè)在地中海沿岸或者整個(gè)歐洲大陸的復(fù)興，又需要有調(diào)整商人活動(dòng)的規(guī)范，因此商人自發(fā)的從羅馬法的萬(wàn)民法中尋求依據(jù)，并且直接適用到中世紀(jì)的商業(yè)活動(dòng)中。這種活動(dòng)完全是有了客觀的需要以后才發(fā)掘相應(yīng)的制度，是一種客觀的活動(dòng)。相反，商法的產(chǎn)生可以說(shuō)是一種主觀的活動(dòng)，缺乏客觀的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)（拿破侖為了解決軍火供應(yīng)中經(jīng)常出現(xiàn)差錯(cuò)而影響其軍事活動(dòng)的問題，一怒之下制定商法典，可以稱得上是典型的“拍腦袋”法典。因此，法國(guó)商法典從一開始就不是從社會(huì)需要這塊肥沃的土壤上開出的花，其到現(xiàn)在雖幾經(jīng)修改，但只有數(shù)十條有效的條文。從這一情況中我們可以看到統(tǒng)一商法缺乏實(shí)事求是的精神，或者說(shuō)僅僅是個(gè)別人主觀活動(dòng)的產(chǎn)物，并不是社會(huì)發(fā)展的真正需求）。

以江蘇為例，江蘇經(jīng)濟(jì)從鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)起步的背景，對(duì)于合作社的研究與實(shí)踐是一個(gè)具有重大現(xiàn)實(shí)意義的活動(dòng)。我們說(shuō)，合作社對(duì)于江蘇社會(huì)文化發(fā)展是非常重要的。在一個(gè)不斷走向市場(chǎng)化、走向和諧的社會(huì)里，不僅需要有強(qiáng)大的私人部門和公共部門的存在，同樣需要有強(qiáng)大的合作社部門、互助部門和其他非政府社會(huì)部門的存在。合作社對(duì)減少失業(yè)和貧困，縮小貧富差別，改善邊緣化人口處境，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，特別是農(nóng)民的組織化程度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定與和諧進(jìn)步具有戰(zhàn)略性意義。作為一種制度化的社會(huì)組織，其價(jià)值取向一方面源于組織本身的內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性，一方面源于社會(huì)制度的外在賦予。按照國(guó)際合作社聯(lián)盟（International Co-operative Alliance，簡(jiǎn)稱ICA）所確定的內(nèi)容，合作社價(jià)值包括合作社的基本價(jià)值和倫理價(jià)值兩部分。其基本價(jià)值是：自助、自擔(dān)責(zé)任、民主、平等、公平和團(tuán)結(jié)。倫理價(jià)值為：誠(chéng)信、開放、社會(huì)責(zé)任與關(guān)懷他人。合作社的分配制是其實(shí)現(xiàn)社員利益重要的主途徑，是社員利益實(shí)現(xiàn)程度的重要體現(xiàn)。可以說(shuō)，一個(gè)好的合作社分配制度是合作社的靈魂。合作社對(duì)和諧價(jià)值的體現(xiàn)中，秩序價(jià)值是其價(jià)值取向的基本規(guī)定。提升競(jìng)爭(zhēng)與合作價(jià)值。競(jìng)爭(zhēng)與合作是社會(huì)價(jià)值體系中的又一層次的內(nèi)容。合作社是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種制衡力量，是與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相伴而生的。競(jìng)爭(zhēng)不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)力，同樣是合作社產(chǎn)生與發(fā)展的推動(dòng)力。合作組織較好地解決了競(jìng)爭(zhēng)與合作的關(guān)系，使合作也成為自身發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)力。合作社制度安排中應(yīng)體現(xiàn)這一要求，實(shí)現(xiàn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)與合作價(jià)值的提升。而這些價(jià)值正是架構(gòu)區(qū)域法治所必須的。但傳統(tǒng)上，江蘇合作社多是政府推動(dòng)型的，也許開始可以大力發(fā)展，但到今日確實(shí)需要更多的民眾參與，使得這種商事參與內(nèi)化為一種社會(huì)文化形態(tài)。

二是重構(gòu)契約文化。江蘇有著濃厚的商業(yè)文化傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)向我們展示，江蘇發(fā)展成功之道的一個(gè)重要方面在于他們擁有自強(qiáng)、靈秀、包容、守規(guī)等“水文化”特色的人文精神。這種特色人文精神諸因素的綜合作用，涵養(yǎng)成江蘇人一些獨(dú)特的行為特征。他們能務(wù)實(shí)地從本地實(shí)際出發(fā)，探尋適合本地實(shí)際的發(fā)展道路；能吃苦耐勞、自強(qiáng)不息；能夠隨著外部條件的變化，及時(shí)調(diào)整自己，抓住機(jī)遇等等。正因如此，江蘇人才在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中棋高一籌，領(lǐng)先一步，抓住了“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”、“外向型經(jīng)濟(jì)”和“民營(yíng)經(jīng)濟(jì)”三大機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)騰飛和社會(huì)的全面發(fā)展。進(jìn)入新世紀(jì)，中國(guó)已深深卷人經(jīng)濟(jì)全球化的大潮之中，國(guó)際國(guó)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈。江蘇要想經(jīng)濟(jì)社會(huì)以及各項(xiàng)事業(yè)更快更健康地發(fā)展，繼續(xù)走在全國(guó)的前列，除了進(jìn)一步深化改革，清除一切不利于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的各種障礙，健全與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新體制外，還必須在區(qū)域法治進(jìn)程下弘揚(yáng)江蘇精神的同時(shí)，克服江蘇精神中諸如冒險(xiǎn)精神不足、守土戀家、小富即安等弱點(diǎn)，增加符合時(shí)代要求的新內(nèi)涵，以形成新的江蘇精神，并且用新的江蘇精神去推動(dòng)我省經(jīng)濟(jì)與文化、社會(huì)與個(gè)人、人與自然的全面、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展[3]。

我們認(rèn)為，契約精神需要平等、自由、利益交換與交易規(guī)則認(rèn)可等諸多條件。應(yīng)該說(shuō)，江蘇社會(huì)文化中不乏這些尊貴元素。但蘇北、中、南地域發(fā)展仍然不平衡、文化差異仍然存在、市場(chǎng)仍然需要進(jìn)一步開放、地方立法仍然需要科學(xué)化與有針對(duì)性。這是未來(lái)重構(gòu)江蘇契約文化時(shí)候著重考慮的。

三是認(rèn)真對(duì)待現(xiàn)代性的問題。可以說(shuō)，未來(lái)社會(huì)，誰(shuí)能夠利用好、處理好現(xiàn)代性問題，誰(shuí)就能夠引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展。法國(guó)詩(shī)人波德萊爾以預(yù)言家的口吻對(duì)現(xiàn)代性做了一個(gè)天才的描述：“現(xiàn)代性就是短暫、瞬間即逝、偶然”，是“從短暫中抽取出永恒”[4]。同時(shí)代的另一位法國(guó)詩(shī)人韓波，則鏗鏘有力地呼吁：“必須絕對(duì)地現(xiàn)代！”如果說(shuō)波德萊爾是對(duì)現(xiàn)代性變動(dòng)不居特性的說(shuō)明的話，那么，韓波的吶喊顯然是一種立場(chǎng)和態(tài)度。成為現(xiàn)代的，就是指進(jìn)入現(xiàn)代，不但是形形色色的民族國(guó)家和社會(huì)，而且是千千萬(wàn)萬(wàn)男女個(gè)體。于是，現(xiàn)代性便成為現(xiàn)代這個(gè)歷史概念和現(xiàn)代化這個(gè)社會(huì)歷史過程的總體性特征。

現(xiàn)代性問題雖然發(fā)軔于西方，但隨著全球化進(jìn)程的步履加快，它已跨越了民族國(guó)家的界限而成為一種普世現(xiàn)象。我們認(rèn)為，在江蘇思考現(xiàn)代性問題，有必要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一方面，經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化相對(duì)發(fā)達(dá)地方更應(yīng)該關(guān)注與思考現(xiàn)代性問題意識(shí)；另一方面，必須確立全省社會(huì)文化視界。“他山之石，可以攻玉。”作為一個(gè)歷史分期的概念，現(xiàn)代性標(biāo)志了一種斷裂或一個(gè)時(shí)期的當(dāng)前性或現(xiàn)在性。它既是一個(gè)量的時(shí)間范疇，一個(gè)可以界劃的時(shí)段，又是一個(gè)質(zhì)的概念，亦即根據(jù)某種變化的特質(zhì)來(lái)標(biāo)識(shí)這一時(shí)段。在筆者看來(lái)，也是地域發(fā)展不平衡下先進(jìn)地域?qū)β浜蟮貐^(qū)的一種文化進(jìn)化與敘述。基于此，由于時(shí)間總是延綿不斷的，地域發(fā)展總是不平衡的，激變總是與漸變錯(cuò)綜糾結(jié)，因而關(guān)于現(xiàn)代性起于何時(shí)或終于（如果有的話）何時(shí)何地，以及現(xiàn)代性的特質(zhì)究竟是什么，這些都是懸而未決的難題。更由于后現(xiàn)代問題的出現(xiàn)，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性便不可避免地纏結(jié)在一起，顯得尤為復(fù)雜。有人力主后現(xiàn)代是現(xiàn)代的初期階段，有人堅(jiān)信現(xiàn)代性是一個(gè)尚未完成的規(guī)劃。為此，江蘇作為一個(gè)居于中國(guó)經(jīng)濟(jì)文化較為前沿陣地，在區(qū)域法治中必須審時(shí)度勢(shì)地對(duì)待現(xiàn)代性問題。我們既應(yīng)該充分利用現(xiàn)代性的自主性、利益性、形式化、多元化等特點(diǎn)來(lái)加強(qiáng)江蘇區(qū)域法治，但同時(shí)，也應(yīng)該建構(gòu)一種機(jī)制，來(lái)克服因?yàn)楝F(xiàn)代性而導(dǎo)致的環(huán)境破壞與人際沖突等負(fù)面影響。

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[責(zé)任編輯 魏 杰]