論經(jīng)濟(jì)分析引入法學(xué)理論研究

【摘 要】急速發(fā)展和變革的社會中，不同權(quán)利的沖突和交織越來越普遍和激烈，在此情況下，法律的價值不能簡單的以科斯定理或者所謂“權(quán)利偏好”、“相對重要性”等概念作為標(biāo)準(zhǔn)來評判高低與調(diào)和矛盾，我們需要一種基于動態(tài)的因素法衡量體系，將成本與收益的各個方面——包括動態(tài)的和結(jié)構(gòu)性的——都考慮在內(nèi)。在波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中，對經(jīng)濟(jì)分析所能體現(xiàn)的統(tǒng)一性本元分析和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，有很多經(jīng)典論述，同時，其所涉及的實證的論證過程值得在研究法律問題時借鑒，另一方面，也應(yīng)當(dāng)注意單純的成本收益分析給法學(xué)理論研究帶來的沖擊和偏向。

【關(guān)鍵詞】法律的經(jīng)濟(jì)分析；方法論；法學(xué)理論研究

法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的碰撞，可以追溯至20世紀(jì)30年代，初期主要由一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家擔(dān)綱，他們用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來研究法律問題和法律現(xiàn)象，漸漸形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。之后，得益于波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問世，標(biāo)志著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)完整的理論體系的建立。自20世紀(jì)90年代開始，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國法學(xué)界掀起了一股熱潮，經(jīng)歷了從簡單的理論引進(jìn)階段發(fā)展到吸收、創(chuàng)新階段[1]。當(dāng)然主流學(xué)術(shù)界對經(jīng)濟(jì)學(xué)說過多地滲入法學(xué)一直有點排斥，這使得其被冠以邊緣學(xué)科的帽子。其實法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不是改變法律運(yùn)行的結(jié)果，而是換一種角度來思考法律問題和法律現(xiàn)象。從其方法論上看，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)還是走的實證分析主義的路子，適當(dāng)?shù)囊虢?jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，采用世俗化的方式未必不是回應(yīng)法學(xué)是一門科學(xué)的質(zhì)疑之聲的出路。法律的經(jīng)濟(jì)分析在設(shè)計法律規(guī)則、有效的政策選擇和結(jié)果方面的能力強(qiáng)烈地吸引了每一個人，正如有的學(xué)者認(rèn)為當(dāng)法學(xué)陷入嚴(yán)重困惑和紛爭的時候，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的開拓者們勇敢地肩負(fù)起了改進(jìn)方法，擴(kuò)展領(lǐng)域的重任，將經(jīng)濟(jì)學(xué)這一在現(xiàn)代社會被更適當(dāng)?shù)乜醋鞣椒ㄕ摰膶W(xué)科和工具用于解決法律問題，以促進(jìn)社會的效率、公平和有序。

一、波斯納實用主義構(gòu)建性的思維進(jìn)路

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》所透露的波斯納的實用主義對傳統(tǒng)法學(xué)理論研究的革新之處，主要體現(xiàn)在其對現(xiàn)在和未來高度負(fù)責(zé)的處理問題的進(jìn)路。這種進(jìn)路不靠任何基礎(chǔ)獲得，包括其本身也不提供任何基礎(chǔ)。波斯納說過，“實用主義是一種無須基礎(chǔ)的生活哲學(xué)”。這說明了波斯納實用主義的價值就是顛覆腦海中固有的習(xí)以為常的東西。

在波斯納看來，法律的經(jīng)濟(jì)分析是把形而上的法律問題變成科學(xué)問題處理的最佳方式，并且能解釋很多法律問題，其邏輯基礎(chǔ)在于法律推理的隱含結(jié)構(gòu)有很多是經(jīng)濟(jì)學(xué)的，而且“法律方法和經(jīng)濟(jì)方法雖有差異，但常常會得出相同的結(jié)論”[2]。

有人認(rèn)為波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析就是邊沁的功利主義哲學(xué)的變種，其實不然，波斯納先生是不承認(rèn)其將一個終極價值視為不可逾越的目標(biāo)和尺度的，他多次宣稱：“當(dāng)效率這個術(shù)語在本書中被用來指稱能使價值得到最大化的資源配置時，其充當(dāng)社會決策的倫理標(biāo)準(zhǔn)之功能是有限的”無論波斯納對于現(xiàn)行普通法是否進(jìn)行了正確的解釋，他已經(jīng)做了與這同樣重要的事情，在試圖證明法律是有效率的過程中，他已經(jīng)證明了不是現(xiàn)行法律，而是現(xiàn)行法律試圖解決的問題具有至關(guān)重要的統(tǒng)一性，我們不知道法律是不是有效率的，但我們確實知道“什么是有效率的法律規(guī)則”這一問題將使法律學(xué)習(xí)從相互分離的組合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€統(tǒng)一的問題。波斯納的論斷，不論其正確與否，都毋庸質(zhì)疑對我們進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是有用的。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具理性傾向

“工具理性”是法蘭克福學(xué)派批判理論中的一個重要概念，其最直接、最重要的淵源是德國社會學(xué)家馬克斯·韋伯所提出的“合理性”概念。韋伯將合理性分為兩種，即價值（合）理性和工具（合）理性。其中，工具理性是指行動只由追求功利的動機(jī)所驅(qū)使，行動借助理性達(dá)到自己需要的預(yù)期目的，行動者純粹從效果最大化的角度考慮，而漠視人的情感和精神價值。工具理性的核心是對效率的追求，所以資本主義社會在發(fā)展工業(yè)現(xiàn)代化的道路上，追求有用性就具有了真理性。

韋伯認(rèn)為，法律對社會的輔助作用取決于法律必須維持其本身的自主性，在此意義上，即便是現(xiàn)代法也是有意識形態(tài)的。波斯納顯然對韋伯所認(rèn)為的法學(xué)的自主性不認(rèn)同，正因為波斯納否定了法學(xué)本身的基礎(chǔ)，所以認(rèn)為韋伯通過建立一些描述歷史的宏大理想模式來預(yù)測歷史趨勢的，歸納性和預(yù)言式的方法論，相對于大部分自然科學(xué)和社會科學(xué)尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)來說是不科學(xué)的，對法律研究不是有用的工具。因而波斯納主張，需要借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)中有條件的預(yù)測，假設(shè)——推演的模型作為社會法學(xué)研究方法的借鑒，“在實用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)、自由主義的原則指導(dǎo)下，在一個個具體問題上，細(xì)致地展開辨析、反駁、論證?！?[3]

考慮到人們的行為和法律本身的復(fù)雜性，波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的假設(shè)所衍生出的理論可以預(yù)測人們?nèi)绾涡袨?，這些理論包括理性選擇、價格與需求的反向關(guān)系、資源以最高價值被利用即實現(xiàn)了效率。但這種對人們行為的預(yù)測，是建立在人們所渴求的好的事物是有效用的個人理性假設(shè)之上，如果人們基于無意識目的作出行為，效用又應(yīng)當(dāng)如何衡量？轉(zhuǎn)向法律的經(jīng)濟(jì)分析實際上是跨越了行為的復(fù)雜性。

此外法律在判斷是否有效之前必須確切的知道“價值”對主體來說是什么。《法律的經(jīng)濟(jì)分析》里的價值標(biāo)準(zhǔn)采用了經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“效用”來衡量：使社會的整體“價值能被達(dá)到最大化的資源配置方式”[4]。對于單單采用財富最大化作為唯一價值標(biāo)準(zhǔn)，波斯納也承認(rèn)并深知其有嚴(yán)重缺陷——即社會總體財富的增加，并不能保證財富的分配是平均的，更不用說人人的幸福都得到改善。即這個標(biāo)準(zhǔn)是會忽視公平和（他的批評者眼中的）正義的，但是他的回答就是可以由法官來“把餅做大”，至于分配正義，那是立法者的事情，而且他努力論證并且嘗試讓一切人類生活領(lǐng)域都化為自由市場、自愿交易的形式，因為在自愿交一種人人都是獲益者，所以必然逐步達(dá)至分配的公平。但是仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，事實上就連這種聽起來非常合理的自由市場理論，也是與財富最大化本身所矛盾的。在波斯納先生的很多論著中都提到政府（在美國既包含司法也包含行政）有義務(wù)去實現(xiàn)社會財富的最大化，即采取一種政策性的司法手段去促進(jìn)社會向著財富最大化的方向前進(jìn)，這正好是波斯納先生所最為不能接受的——非自由的市場?？梢姡非蠛托麚P(yáng)的價值是矛盾的，兩者權(quán)衡，最后的勝者一定是他奉為至上規(guī)則的社會財富最大化。

我們不禁可以反思：經(jīng)濟(jì)分析的進(jìn)路是否將法律規(guī)則簡單化，刻意避免道德因素的作用，越過了對價值觀的分析。有學(xué)者批評說，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)恰恰反映的是在經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具改造中對工具的崇拜，對價值的放棄。

三、結(jié)語

誠如林立先生所指出的，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)路的確在整個社會學(xué)體系中有重要的指導(dǎo)作用，但是任何學(xué)術(shù)理論都應(yīng)該是謙抑的、謹(jǐn)守本分的，所以將其用于整個法律體系的分析并且要求指導(dǎo)法律甚至整個人類倫理學(xué)的價值構(gòu)建，就顯得力不從心且顯得有點霸道了。法律的理論和實踐的研究過程，應(yīng)該是將其基本規(guī)律融入整人類個社會的發(fā)展和福祉，深入研究整體與個人、國家、社會的利益交織的過程，我們既要看到經(jīng)濟(jì)分析在法律研究過程中的積極意義和方法論作用，又要高度重視人文關(guān)懷的作用，使良善之法和健全之法能夠適應(yīng)社會發(fā)展潮流，并最終在人類的整體進(jìn)步中有所增益。

【參考文獻(xiàn)】

[1][4]李霞.波斯納：法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].哈爾濱：黑龍江大學(xué)出版社，2009：153，47.

[2]張軍.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].上海：上海人民出版社，1994.

[3]蘇力.波斯納及其他：譯書之后[M].北京：法律出版社，2004：44.