試論總法律顧問制度在公司法人治理結構中的作用

【摘 要】國有企業完成公司制改造，建立了完整的公司法人治理結構。面臨新形勢和新挑戰，總法律顧問制度應怎樣結合公司的實際在公司法人治理結構中發揮其應有的職責和作用，以保證公司正常有效的運營。

【關鍵詞】總法律顧問制度；法人治理結構；作用

隨著社會主義市場經濟的建立和不斷深入，為適應市場競爭環境，國有軍工企業將逐步完成公司制改造，企業組織形式向有限責任公司或股份有限公司轉變，最終建立以“產權清晰、政企分開、權責明確、管理科學”為目標現代企業制度。而公司法人治理結構作為現代企業制度中最重要的組織架構，是明確劃分股東會（包括股東），董事會（包括董事）、監事會（包括監事）之間權力、責任和利益以及明確相互制衡關系的一整套制度安排。通過這樣一種制度安排，企業形成清楚的利益機制和決策機制，確保企業生產經營活動的有序、有效進行①。良好、規范的公司法人治理機制不僅有助于提高公司的管理水平，更是公司降低成本、增強盈利水平的重要手段。

按照國資委《國有企業法律顧問管理辦法》的規定，企業總法律顧問全面負責企業法律事務工作，總法律顧問如何在公司治理結構中發揮其作用，下面我們將從以下幾個方面來進一步探討。

一、總法律顧問制度與個性化公司章程

公司章程，是指根據《公司法》規定由全體股東或發起人共同制定的規范公司的組織與行為，規范公司有關各方權利義務關系的基本規則的法律文件。公司章程是公司的憲法，規定了公司的權利架構與基本制度；公司章程是公司存在和活動的基本依據，是公司行為的根本準則②。因此，總法律顧問在公司設立及運行的過程中，起草或修改公司章程是就是一項十分重要的工作。

新《公司法》頒布實施后，其中一個特點就是大量增加了對有限責任公司公司章程的授權性條款的規定，當《公司法》沒有明確規定時，允許公司在章程中予以規定。如《公司法》第四十三條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有規定的除外。”、第四十九條第一款：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”等等，這就為制定個性章程留下了巨大的空間。但在實踐操作中，很多公司對公司章程的重要性認識不足，認為公司章程只是在公司設立階段工商登記時一個必備材料，因此，許多公司章程都似曾相識，千篇一律的現象比較嚴重。等到了公司實際運行過程中，才發現很多情況的決策和執行《公司法》沒有明確的規定，公司章程也沒有規定，這樣就造成了權力機構、執行機構、監督機構職權不清，決策程序沒有相關依據，增加了決策風險，降低了公司決策和執行的效率。

既然公司章程這么重要，那么總法律顧問及法律事務機構應該如何來制定個性化章程呢？首先，應明確公司法與章程的關系是一般與特殊的關系。其次，是對公司的情況進行摸底，深入了解公司法人治理結構建立的具體情況。第三，當公司章程所規定的內容已經不能適應公司新的形勢時，應當及時做出調整和修改，制定或完善公司章程相關條款，為公司良好的治理打下綱領基礎。

二、總法律顧問制度與董事會

在公司法人治理結構中，董事會是代表公司并行使經營決策權的常設機關，對內管理公司事務，對外則是以公司名義進行各種活動。董事會的治理水平能夠體現出整個公司法人治理結構的水平。如果公司的董事會治理出現問題，那么輕則影響公司的經營效益，重則會毀滅一個公司。因此，健全董事會制度，優化董事會的決策程序，保持董事會的獨立性，建立起一種責權利相互制衡的機制是非常重要的。

那么，在這個環節上，總法律顧問及法律事務機構怎樣發揮其特有的職能和作用呢？我們認為有以下幾個方面：

一是總法律顧問進入董事會，成為董事會的主要成員，參與董事會的重大經營決策。公司重大經營決策是指“公司針對經營活動中的重大問題，經過調查研究、分析論證，審時度勢，按照規定的權限和程序，制定明確的目標，研究提出若干可選擇的方案并確定最佳方案的判斷決定過程”③。公司重大經營決策是一個公司經營管理的核心和關鍵，總法律顧問參與公司重大經營決策，是《國有企業法律顧問管理辦法》、《關于在國有重點企業加快推進企業總法律顧問制度建設的通知》中確定總法律顧問的重要工作職責之一。其作用在于為決策提供法律支持及化解法律風險，確保決策有可靠的法律依據，不致出現違法行為，避免決策的法律風險，保障法律賦予企業的權利得到充分的體現，使企業在經濟活動中的合法權益最大化。

二是保障董事會決策程序的合法。從法律的角度上來講，程序的違法必然導致結果的無效。雖然在公司中程序的違法不會必然產生決策的無效，但會給公司的決策和經營帶來很大的風險。在公司法人治理結構中，重大事項的決定權由董事會掌握，所以，怎樣保障董事會召集、決策程序的規范，成為一項非常重要的基礎工作。首先，我們要組織制定董事會的工作程序和議事規則。對有限責任公司董事會的召集、決策程序《公司法》賦予了公司自主的權利，可以在章程中加以確定，也可以另行規定。其次，有了程序和規則，就要嚴格按照規定執行，應注意審查下列事項：董事會的召集、召開程序是否符合《公司法》及《公司章程》的相關規定；出席董事會會議人員資格是否合法有效；董事會的表決程序是否合法有效，以保證董事會召開、決策程序符合程序性規定。第三，當制定好的工作程序或議事規則已不能符合現實情況，需要及時的進行調整，使之趨于完善。

三、總法律顧問制度與監事會

總法律顧問及法律事務機構與公司的監事會從職責上來看似乎相差很遠。監事會的主要職責是對董事、經理的經營管理行為及公司財務進行監督，且一般為事后監督，而總法律顧問及法律事務機構的主要職責是對公司經營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救。雖然如此，我們應該看到，這兩者之間是有交叉的。

一是明確監事會的具體監督職權。《公司法》第五十四條前六項列舉了監事會的六項具體職權，第七項為賦予公司章程設定監事會職權的兜底條款。總法律顧問及法律事務機構可以協助監事會結合公司治理結構實際，明確監事會在公司運營過程中需要行使的其他監督職權，這樣不僅強化了監事會的監督職能，更重要的是為監事會制衡公司董事會的權力起到了“法源”的作用。

二是現在有一種趨勢，提倡監事會在其成員中必須至少選任一名執行監事，由其履行日常監督職能。而對這名執行監事在知識結構上的要求則必須是精通業務、懂財務、法律知識的人員。所以，作為一種工作模式的探索，總法律顧問在未擔任公司董事的前提下，是否可以擔任監事呢？我們認為，這并不違反“監事只能由公司股東和職工擔任”這一規定。同時，總法律顧問擔任監事有一個很大的優勢，那就是，監事會也涉及大量的法律事務，所以作為總法律顧問，進入監事會擔任監事能夠更有效的的行使監督權，防止董事會獨斷專行、保護股東投資權益和債權人的權益。

當總法律顧問制度面臨公司法人治理結構時，必須努力跟進，適應發展的需要，最大限度地發揮法律賦予我們的職能和作用，力爭使該項制度煥發出勃勃生機，為公司的發展與興旺做出新的貢獻。

注釋：

①張寶霞.我國公司法人治理結構的問題及對策[EB/OL].

http：//www.ccafm.com.cn/neikan5/farenzhili.htm

②奚曉明，金劍鋒.公司訴訟的理論與實務問題研究[M].人民法院出版社，2010.

③李申田，顧煒.企業法律顧問工作規程[M].法律出版社，2010.