勞務派遣與外包的法律界定研究綜述

摘 要：近年來，勞務派遣用工呈井噴式的發展態勢，用工形式不規范，行業經營混亂，派遣工的經濟利益與民主權利得不到有效保障，對于此立法者連續頒布三部法律法規對其進行規制。然而，在這種嚴立法的狀態下，一些企業舍棄勞務派遣，轉而投向“外包用工”，即以外包之名從事勞務派遣之實，規避法律在勞務派遣上的一些硬性規定。

關鍵詞：勞務派遣；外包；我國界定標準；國際化界定標準

近幾年來隨著眾多法律法規的出臺，我國對于勞務派遣的立法管制呈現出一種越來越嚴的趨勢。許多企業為了規避勞務派遣有關三性、派遣工比例等硬性規定，紛紛走上了一條“假外包、真派遣”的道路，即以外包之名從事勞務派遣之實，這種做法隱蔽了真實的雇傭關系，于法不符，需對其進行相應的規制。而對于立法者而言，似乎也早有預料，在2014年03月01日人社部頒布實施的《勞務派遣暫行規定》中就有著這樣的規定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理”，可見，立法者對于這種隱蔽雇傭關系的行為所持的是一種否定態度，但是他并沒有對如何界定兩者給出明確的標準，如此一來就容易導致實踐中缺少一些可操作性的法律依據。據此，本文試對我國理論界現有的一些界定勞務派遣和外包的理論觀點進行一定的整合梳理，希望對實踐中有關兩者的界定有一定的借鑒作用。

一、工作時間安排說

該學說的主要代表人物為劉愛生，他認為外包承攬是因為就業市場中分工越來越細，所延伸出的另一種新興行業，屬于就業市場容納的合法范圍。而勞動力派遣制度是派遣機構抽傭，賺取不當的人頭費用，是一種變相的剝削勞動的方式，其工作時間往往需要配合要派機構之工作時間，因此兩者之間的差異是以時間來區分的。[1]該學說以合法和不當為基本認知，已經不合時宜。

二、指揮命令說

1.指揮命令

此學說的代表人物是林振賢，他認為派遣與外包的最主要的區別是以雇主和勞工間的指揮命令權來區別的，若受派企業和勞工間有指揮命令關系，就是勞動力派遣；反之，沒有指揮命令權就是承攬。[2]筆者認為此方法不具有可行性，因為在外包過程中不能回避定作人（發包方）的監督檢查，而監督檢查和指揮命令權本身就存在一種模糊狀態。

2.員工租賃

范戰江認為勞務派遣是指派遣企業通過將自己的員工租給其他企業使用的方式進行經營；而勞務外包則是指企業通過承攬其他企業工作項目，由自己的員工完成的方式進行經營。[3]這種以員工是否租給其他企業使用的標準來區分勞務派遣和外包，其實也可以歸結為是看用工單位是否對勞動者有直接的指揮命令權，在勞務派遣中，派遣單位將員工租給受派單位，作為用工單位的受派單位對于勞動者當然享有指揮命令權；而在勞務外包中，承包方自己使用自己的員工，并未將員工租賃給其他企業，因此作為用工單位的發包方當然也沒有對勞動者的指揮命令權了。

3.直接管理

國家人力資源和社會保障部頒布的《勞務派遣若干規定（征求意見稿）》中規定“如果在業務外包過程中對勞動過程直接管理的，就是屬于勞務派遣。”也就是將勞動者是否由用工單位直接管理作為區分勞務派遣和外包的一種標準，究其根本，還是看用工單位是否對勞動者有指揮命令權。

另外唐天兵認為發包企業對業務外包單位的員工不進行直接管理，其工作形式和工作時間由業務外包單位自己安排確定；勞務派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作形式和工作時間進行勞動。[4]

4.管理控制權的讓渡

周國良認為與勞務派遣用工相比，企業通過業務外包，不僅讓渡了勞動關系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理控制權。發包單位不具有對勞動者的用工權力，而主要基于契約，通過約定或明確業務成果的質量和數量要求，對外包單位的業務成果——勞動者的勞動成果或勞動產出進行購買。也就是說，勞務派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力擁有者——勞動者實施管理控制來實現企業經營管理目標；業務外包，單位購買的是勞動力的產出。[5]

三、報酬支付說

1.報酬支付的周期性

劉大為認為發包單位向外包公司支付報酬可以是周期性的，也可以是非周期性的，按照項目進度支付也是完全可以的；而用工單位向勞務派遣公司支付的管理費，應該是周期性的。[6]此觀點以用工單位向用人單位支付的報酬是否具有周期性為界定勞務派遣和外包的標準，但是在發包單位也周期性的向承包方支付報酬的時候，這一界定標準就會失效。

2.報酬支付的直接控制權

王全興、黃昆認為在勞務派遣中，勞動者的勞動待遇直接由用工單位控制；而在外包用工中，發包人并不直接控制勞動者的勞動待遇，但勞動者對發包人有很強的經濟依賴性，如發包人若不向承包人支付勞務費或工程款，勞動者就無法得到工資等勞動待遇。[7]

四、風險承擔說

外包公司承擔勞動者實施外包業務中的風險和損失，如承擔加工業務的單位，將發包單位的產品加工毀壞是必須要賠償的；而勞務派遣公司不承擔勞動者在用工單位的工作風險和損失，即由用工單位自行承擔或者按照有關規章制度向勞動者索賠。[8]

五、合同差異說

1.合同主體

外包和勞務派遣的勞動關系主體存在巨大的差異，外包合同中，只有外包公司和勞動者之間存在勞動關系，外包公司和發包單位之間僅為經濟合同關系，發包方和外包公司的勞動者之間不存在任何管理與被管理關系，因此不存在類似扮演勞務派遣合同中的用工單位的角色的可能性。[9]然而在勞務派遣中我們可以看到派遣單位與勞動者之間存在標準的勞動關系，派遣單位與受派單位之間簽訂勞務派遣協議，作為用工單位的受派單位與勞動者之間存在一種事實勞動關系，這是與外包用工的最大不同之處。

王全興、黃昆也認為在勞務派遣中，勞動者與用工單位具有作為勞動關系核心內容的勞動力使用關系和勞動力再生產費用負擔關系；而在外包用工中，勞動者與發包人不存在勞動關系。[10]

另外在合同主體資格方面，唐天兵認為業務外包可以是個人，也可以是法人或其他實體；勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規定設立的法人實體。[11]

2.合同性質

王全興、黃昆也認為在勞務派遣中，派遣單位與用工單位之間為勞動力供給服務關系，既適用作為一般法的民法，也適用作為特別法的勞動法；而在外包用工中，發包人與承包人之間為民事承包關系，一般只適用民法而不適用勞動法。在勞務派遣中，用工單位雖然未被稱為用人單位，但具有部分雇主職能和雇主責任，其與派遣單位一起對勞動者承擔連帶賠償責任；而在外包用工中，根據《勞動合同法》的規定，除承包人為個人的情形外，發包人與承包人對勞動者不承擔連帶賠償責任。[12]

3.合同標的

業務外包一般按照事先確定的勞務單價根據業務外包單位完成的工作量結算，其合同標的一般是“事”；勞務派遣一般是按照派遣的時間和費用標準，根據約定派遣的人數結算費用，其合同標的一般是“人”?；蛘哒f，業務外包下，發包方買的是“勞務”，而勞務派遣下，用工單位買的是“勞動力”。[13]

六、運營差異說

勞務派遣主要收取管理費用，一般占勞務費用的10%—20%，外包承攬只是收取承包費用。勞務派遣是以提供勞動力為手段賺取管理費用為目標，具有低風險、低利潤、高穩定性。承攬是以專業化管理為手段，通過規模效應，實現低成本目標，具有高風險、高利潤、低穩定性。

而勞務派遣單位機構簡單，管理人員較少，而外包承攬單位機構相當健全，配置必備的技術人員和管理人員。[14]

七、結語

國際勞工大會第198號建議書——《關于雇傭關系的建議書》中有著這樣的規定“與隱蔽的雇傭關系作斗爭……在雇主以一種掩蓋著某人作為雇員的真實法律地位的方式不把他或她當作一個雇員對待時，就產生了隱蔽的雇傭關系?！币酝獍[蔽勞務派遣這一用工形式，亦屬于國際勞工大會所說的隱蔽雇傭關系的一種，因此我們應秉承國際勞工組織的一貫態度，嚴格準確的區分兩者，這是揭示真實雇傭關系的一條途徑，也是維護法律尊嚴的必由之路。

參考文獻：

[1][2]侯俊彥.醫院使用派遣勞工之研究[J].國立中正大學勞工研究所，1993

轉引自董保華.《勞動力派遣》[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.38

[3]范戰江.細究勞務派遣新路數[J].人力資源，2012（8）：29

[4][11][13]唐天兵.勞務派遣與業務外包的對比分析[J].黑龍江科技信息，2011（30）：200

[5]周國良.論勞務派遣難以轉成業務外包[J].研究探索，2012（11）：14

[6][8][9][12]劉大衛.“假外包、真派遣”的成因、運行模式及其規制策略[J].蘭州學刊，2014（2）：162

[7][10]王全興、黃昆.外包用工的規避傾向與勞動立法的反規避對策[J].中州學刊，2008（2）：86

[14]呂佐武.外包承攬還是勞務派遣——起工傷案例引發的用工方式思考[J].運輸經理世界，2012（6）：93

作者簡介：

張宏飛（1989～），女，山東菏澤人，華東政法大學社會發展學院2013級社會法專業碩士研究生，研究方向：社會法。