認(rèn)定近似商標(biāo)中“相關(guān)公眾一般注意力”的界定標(biāo)準(zhǔn)

摘 要：商標(biāo)是區(qū)分商品或者服務(wù)來源的重要標(biāo)志，起到了區(qū)別商品或者服務(wù)的提供者的作用，這是商標(biāo)的基礎(chǔ)性的、第一位的作用。但是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，商標(biāo)的意義已經(jīng)不止于此。本文試圖從法國拉斯科特和新加坡鱷魚國際商標(biāo)爭議一案厘清我國商標(biāo)法理論和司法實(shí)踐中關(guān)于認(rèn)定商標(biāo)近似中“相關(guān)公眾的一般注意力”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)；相關(guān)公眾；界定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)是區(qū)分商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識，對于現(xiàn)代企業(yè)而言有著重要的價值。也正是因?yàn)檫@個原因，很多人選擇模仿他人聲譽(yù)較好的商標(biāo)在同一種或者類似的商品后者服務(wù)上使用，不僅侵犯了商標(biāo)合法擁有者的權(quán)益，還導(dǎo)致了消費(fèi)者的混淆，擾亂了正常的市場競爭秩序。我國商標(biāo)法雖然明確了在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)屬于侵權(quán)行為，然而對商標(biāo)近似的認(rèn)定卻沒有明確。雖然最高人民法院出臺了商標(biāo)近似認(rèn)定的司法解釋，但是商標(biāo)近似案件的復(fù)雜性和具體性決定了近似商標(biāo)認(rèn)定絕非套用公式那么簡單。

“相關(guān)公眾”的認(rèn)定：

判斷商標(biāo)近似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，即在一般的商標(biāo)爭議案件中判定兩個商標(biāo)是否構(gòu)成近似應(yīng)當(dāng)以普通的公眾施以的注意力為標(biāo)準(zhǔn)，而不是特定群體的專業(yè)性意見或者注意力。以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)是一個擬制的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際的案件爭議認(rèn)定中當(dāng)然以法官的居間認(rèn)定為準(zhǔn)，通過法官的社會經(jīng)驗(yàn)去設(shè)想這樣的一個“人”根據(jù)其施以的一般注意力去判斷，但這不妨礙我們對這個擬制標(biāo)準(zhǔn)的探討。這里主要涉及對“相關(guān)公眾”及“一般注意力”的認(rèn)定，即“相關(guān)公眾”是一個怎樣的概念，它的范圍有多大？是熟悉使用爭議商標(biāo)商品的消費(fèi)者還是一般的普通大眾？這些都是非常模糊的概念，在認(rèn)定中有很大的彈性，往往基于具體的案情有著不同的判斷。

1 “相關(guān)公眾”是認(rèn)定商標(biāo)近似的主體性要件

將“相關(guān)公眾”作為判斷商標(biāo)近似的主體性要件是目前國際社會通行的做法。如歐盟一號指令和共同體商標(biāo)條例將混淆規(guī)定為在相關(guān)公眾中存在包括聯(lián)想的可能在內(nèi)的混淆的可能，相關(guān)公眾被界定為混淆的主體；美國在1962年后將判定混淆的主體由購買者擴(kuò)大到更廣泛的范圍內(nèi)，消費(fèi)者和其他有關(guān)能夠接觸到商品的人員對商品或者服務(wù)的誤認(rèn)都可以作為法院作出判決的基礎(chǔ)。

2 “相關(guān)公眾”應(yīng)當(dāng)是具體的

即在具體案例中探討才有意義，脫離具體案例去認(rèn)識其內(nèi)涵得出的結(jié)論只能是籠統(tǒng)虛化的。國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會關(guān)于“相關(guān)公眾”認(rèn)定包括了銷售過程中（包括售前、售中、售后）所有可能接觸到該商品的人，這個標(biāo)準(zhǔn)是泛化的，在適用的過程中要注意嚴(yán)格把握，并不是在每個案例中都照搬這樣的標(biāo)準(zhǔn)。

3 “相關(guān)公眾”的范圍不應(yīng)該局限于消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營者

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。該規(guī)定中“相關(guān)公眾”的范圍被嚴(yán)格限定，被限定于“商品或者服務(wù)的消費(fèi)者”以及“與商品或者服務(wù)的經(jīng)營有著密切關(guān)系的經(jīng)營者”。我們認(rèn)為這樣的解釋是不適宜的，過于狹隘，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他國家相關(guān)理論的發(fā)展，不符合商標(biāo)混淆理論的發(fā)展趨勢，也不符合我國商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要?！跋嚓P(guān)公眾”的認(rèn)定應(yīng)該向國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會的標(biāo)準(zhǔn)靠攏，國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會將“相關(guān)公眾”界定為商標(biāo)使用過程中可能涉及到的任何人，不僅包括實(shí)際的購買者，還包括了商品的實(shí)際使用者以及其他的可能接觸到該商品的人。

4 “一般注意力”的界定

“一般注意力”指一般情況下消費(fèi)者或潛在的消費(fèi)者給予的關(guān)注度，即使這么說仍然顯得過于籠統(tǒng)模糊，在實(shí)際操作中，“一般注意力”究竟是何種程度的注意力值得探討。我們認(rèn)為，“一般注意力”在司法實(shí)踐中乃是法官擬制的人的主觀認(rèn)知，這樣的人因個人愛好、受教育程度、生活經(jīng)驗(yàn)等的不同，對某一商品或者服務(wù)的認(rèn)知就可能產(chǎn)生不同。如果對商品或者服務(wù)從未有過接觸，對其不甚了解甚至是一無所知，而且商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)對該主體而言不具有任何利害關(guān)系，沒有成為該商品消費(fèi)者的可能性，那么根據(jù)其主觀上狀態(tài)得出的是否近似的結(jié)論則不應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，或者直接忽略，因?yàn)檫@里的“一般注意力”是“相關(guān)公眾”的注意力，如果不具備“相關(guān)公眾”的主體資格，其態(tài)度也就不被考慮。當(dāng)然，消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時給予了特別的注意，甚至之前對商品或者服務(wù)做了調(diào)查，這種情況下的注意力顯然也不符合“一般注意力”的現(xiàn)實(shí)要求。

最高法院認(rèn)為從訴爭標(biāo)識在中國市場共存和使用狀況看，在中國市場內(nèi)形成了客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識，被上訴人的產(chǎn)品和上訴人產(chǎn)品的價格差距比較明顯，兩者有各自不同的消費(fèi)群體。最高人民法院的這部分乃是對《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十條第一項(xiàng)中“相關(guān)公眾”在本案中的認(rèn)定。這一認(rèn)定顯得過于狹窄，僅僅將二者的消費(fèi)群體界定為相關(guān)公眾忽視了市場發(fā)展的動態(tài)性。如前面所說，市場是不斷變化的，將某一商品的消費(fèi)群體固態(tài)化是不可取的。國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會在其指出“相關(guān)公眾”是指商標(biāo)使用過程中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后過程中的消費(fèi)者，潛在消費(fèi)者，使用者或操作者。鑒于本案訴爭標(biāo)識使用的商品乃是衣物、鞋子、領(lǐng)帶等乃是大眾消費(fèi)品，因此更應(yīng)該將相關(guān)公眾的范圍擴(kuò)大，雖然上訴人的產(chǎn)品價格相對較高，但是并不屬于奢侈品一類，消費(fèi)者雖然很多人沒有買過，但是并不意味著沒有接觸或者聽說過。即使現(xiàn)在不是其消費(fèi)群體一員，但是將來可能成為一份子，將潛在的消費(fèi)者或者大眾排除在“相關(guān)公眾”的范圍之外是狹隘的。

作者簡介：

楊建玲（1976～），女，廈門大學(xué)法律系畢業(yè)，現(xiàn)任明溪縣人民法院辦公室主任。

參考文獻(xiàn)：

[1]李偉.“近似商標(biāo)判定研究”，南京大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年4月，第13頁

[2]孔祥俊.《商標(biāo)與反不正當(dāng)競爭法原理與判例》，北京：法律出版社，2009年版，第267頁

[3]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：商標(biāo)法第五十二條