技術偵查措施在反貪工作實踐中的運用與完善

摘 要：人民檢察院反貪部門是否應被賦予技術偵查權這一論題已經爭辯多年，全國人民代表大會《關于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》最終以法律的形式明確賦予檢察機關在職務犯罪偵查中使用技術偵查措施的權力，具有十分重要的意義。但其中關于技術偵查措施的規定過于籠統、寬泛，可操作性不強，為更好地實施技術偵查措施，打擊犯罪，保障人權，亟需對技術偵查措施做進一步完善。

關鍵詞：刑事訴訟法；技術偵查措施；反貪工作；完善

一、技術偵查措施的基本理論

（一）技術偵查措施的概念

技術偵查措施是指偵查機關利用科學技術及現代科學技術裝備來收集證據、查明犯罪事實的偵查措施的總稱。包括監控、全程錄音錄像、拍照拍攝、電子定位、網絡監視、信息數據恢復等等。技術偵查措施偏重于偵查手段的高技術含量，此處的技術并不同于偵查人員在辦案實踐中所積累的辦案技巧、辦案經驗，而是指科學技術衍生下的科技手段、技術設備等。

（二）相關概念辨析

秘密偵查措施是相對于公開偵查措施的概念，其主要表現形式是偵查方式和偵查策略。秘密偵查措施的“秘密性”、“隱蔽性”是其本質特征。特殊偵查措施，是相對于“一般偵查措施”而言的，而“一般偵查措施”即指我國1996刑事訴訟法規定的五種強制措施和八種偵查取證措施，除此以外，其他偵查措施均屬于“特殊偵查措施”。

偵查技術是在借鑒現代物理學、化學、生物學、解剖學、醫學、心理學、人類學、電子技術、通訊技術等學科的研究成果的基礎上，依據自身的特點而創造性地發展起來的。其偏重于“技術性”和“實用性”。概而言之，一般偵查措施與特殊偵查措施系矛盾關系，二者統一于偵查措施；秘密偵查措施與技術偵查措施系交叉關系，二者統一于特殊偵查措施。

二、技術偵查措施在我國反貪工作實踐中存在的問題

（一）技術偵查措施適用范圍方面

1.使用標準和范圍

我國《刑事訴訟法》規定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。”但對何為“重大”并沒有明確。值得肯定的是《規則》對“重大”含義的界定：“對于涉案數額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據的重大貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，交有關機關執行。”但在實踐中依然存在三個問題：一是立法沒有對利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件情形做出規定，實踐中判斷的主觀性空間較大；二是立法強調了技術偵查措施使用的“重罪”下的必要性原則，但排除了一般犯罪在關鍵證據突破上急需使用技術偵查措施的可能性；三是十萬元的重大犯罪規定標準過于一刀切，在內部欠發達地區該標準尚可，但在經濟發達的沿海地區十萬元的標準則過低，極易達到技術偵查措施的啟動點。

2.使用程序設定

《刑事訴訟法》規定人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。《規則》規定不得對初查對象采取技術偵查措施。據此，立案之前的初查階段無權用技術偵查，這當然可以減少技術偵查措施對公民權利的侵犯。但是檢察院職務犯罪工作與公安工作不同，人民檢察院前期的初查工作對整個案件有著十分重要的作用。初查工作能否扎實富有成效的開展，很大程度上決定了案件能否立案乃至案件后期的順利偵破。人檢察院職務犯罪在初查階段被限制使用技術偵查措施，不利于提高初查效率和初查的成效。另外一個問題是，如果在初查階段非法使用了技術偵查措施，其獲取的材料能否作為證據使用？其證據的合法性能否因“毒樹之果”而被排除，如果獲取的是非言詞證據呢？

（二）技術偵查措施適用主體方面

1.檢察機關難以把握是否應啟動技術偵查措施

我國現行立法雖然對技術偵查作出了相關規定，但規定較為寬泛、粗糙，辦案人員使用技術偵查主觀隨意性較大，從而造成兩個極端：隨意使用或不敢使用。一方面，檢察院辦案人員在辦理職務犯罪案件時，通過公、檢兩家之間相互配合的關系申請公安辦理即可，辦理過程中不僅不受相關原則的制約，更無具體審批程序，從而造成技術偵查措施的亂用、濫用，而在具體的操作過程中，偵查人員無現有法律作參照，時常脫離相關性原則的要求擅自擴大技術偵查措施的范圍，侵犯相對人權利。另一方面，有些地方在使用技術偵查措施時有恐懼心理，不敢使用技術偵查措施，一是因為我國長期以來對“窺私”心理的敵視，錯誤認為技術偵查措施都是侵犯相對人隱私權的；二是因為立法沒有具體的操作規范，使用過程極易發生違法違規的現象，從而造成因噎廢食的現象。

2.檢察機關無使用主體資格

《刑事訴訟法》與《規則》都規定人民檢察院采取技術偵查措施，應按照規定交有關機關執行。實踐中的存在的問題如下：

（1）立法目的并未真正達到。立法目的在于防止技術偵查權的過分使用，但是現實中檢察機關憑借其地位優勢要求公安局違法擴大技術偵查范圍、使用技術偵查措施的現象并不少見。

（2）司法效率低、案件泄密概率大。公安機關大多不了解案情，技術偵查措施實施時則需要檢察人員陪同，如此則易造成司法資源浪費，另外，檢察機關在公安忙于本部門的工作無暇顧及檢察機關的需求時，檢察機關甚至要看公安機關臉色。再者，職務犯罪涉及公安機關內部人員時，技術偵查措施實施難度更大，案情泄密風險也極高。

三、技術偵查措施在我國反貪工作實踐中的完善措施

（一）端正偵查觀念

1.打擊職務犯罪的需要

職務犯罪是高智能型、高隱秘型犯罪，且有職務掩護，通常沒有直接的被害人，加上痕跡、物證少，因而偵查中發現難、取證難、固定證據難的問題十分突出。隨著科學技術的進步，職務犯罪手段日趨隱秘，犯罪行為人利用先進的交通、通訊設備進行反偵查活動、轉移證據和贓款贓物，使職務犯罪案件的證據更難收集。

2.順應國際潮流的需要

我國于2000年和2005年分別簽署了《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。兩個《公約》都對使用技術偵查措施做了規定，我國應該在條約信守原則下，為打擊跨國腐敗活動，有效的推動反腐敗國際交流與合作建立必要的法律條件。在國際上，無論是大陸法系還是英美法系都通過不同的立法模式規定了技術偵查措施，并且在偵查活動中發揮了積極有效的作用。我國要想有效地反腐敗，不僅要從我國的基本國情和反腐敗斗爭的現實出發，也要加強國際與地區合作借鑒吸收國外立法例的合理性規定和成功經驗，順應國際潮流。

（二）完善法律程序

1.啟動程序

（1）案件范圍。應當在現有重大犯罪的基礎上適當擴大適用案件范圍。一般職務犯罪的案件在有充分的線索懷疑、在簽訂責任狀的前提下可以使用技術偵查措施，即事實考量加責任制；另外在關鍵性證據的突破時也可以使用技術偵查措施，即必要性考量。另外，考慮到貪污賄賂犯罪的特殊性，應當擴大技術偵查措施在初查階段的使用，當然要遵循更加嚴格的審批程序。

（2）啟動文書。文書中應當注明：①實施技術偵查措施的對象；②實施技術偵查措施的理由；③技術偵查措施的種類及持續時間；④一般的偵查方式不能到達目的的原因；⑤偵查活動的預期目標等。緊急情況下已經采用技術偵查措施而補充審批的，還應注明緊急情況說明和技術偵查措施實施的具體情況。

2.審批程序

（1）審批主體。我國《規則》第二百六十五條未規定審批主體，但從我國立法實情考慮，檢察系統內部逐級審批制比較合理。即基層檢察院自偵部門技術偵查措施申請書要先經本院檢察長審批后，再報上級院審查決定。基層檢察院的審批由市級檢察院完成同時報省級檢察院備案，市級檢察院的審批由省級檢察院批準，省級檢察院的批準由最高人民檢察院批準。

（2）審批期限。審批主體應當在接到技術偵查措施申請書之日起3日內決定是否使用技術偵查措施并及時書面答復給啟動部門。

（3）審批文書。技術偵查的審批必須采用書面形式。作出批準決定的，應當寫明技術偵查對象、技術偵查措施的種類、使用范圍、持續時間和期限等；作出不批準決定的，應當說明理由，審批人及審批機構應當在審批文書上簽名、蓋章。

3.執行程序

（1）執行主體。應當賦予公安、國安、檢察機關、海關等偵查權部門享有技術偵查措施執行保留權。從檢察機關的角度來講，賦予檢察機關獨立的偵查技術執行主體，可以更大程度的發揮檢察機關的檢察職能，在辦理職務犯罪案件時既可以提高辦案效率，也可以避免案情泄露。

（2）執行期限。規定技術偵查措施的使用期限為3個月，對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除。對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經法定程序批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。在法定的緊急情況下，“如可能發生人身傷害或罪犯可能逃匿時，偵查部門可以自行決定采取某些技術偵查手段，但必須在3日內報批。”

（3）執行結果。對執行具體過程，比如執行人員、執行的時間、地點等細節應當形成書面材料；對收集的相關材料，按照法律規定形式完整妥善保存，以方便法官、相對人、律師的監督與審查。

（三）健全配套制度

1.司法審查制度

美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》規定偵查人員必須向法院提交監聽令申請書，如果申請未被批準或者未能按期提交申請，則監聽行為應當立即停止，而且法院對在無證監聽中獲取的所有材料均作為非法證據予以排除。德國《刑事訴訟法》第100b條規定，法官擁有監聽的決定權，只有在遇到緊急情況下，檢察官也可決定實施監聽，但檢察官決定后，應當不遲延地提請法官確認。采取司法令狀，由中立的審判機關決定是否啟動技術偵查措施，是國際上較為常見的形式，而我國還沒建立起司法令狀制度，也無由法院核準某一偵查措施是否應該采取的立法慣例，但是對包括技術偵查措施在內的強制措施進行司法審查是實現法治的理想模式。故將技術偵查的司法審查權賦予檢察機關比較合適，由上一級決定批準的檢察機關執行。但是，長期來看以審判為中心的審查制度將是我國未來立法的最終選擇。

2.監督制度

檢察機關偵查部門技術偵查措施的審批主體應是檢察機關本身，那么與此相匹配的監督制度應當由兩部分組成：一是檢察機關內部監督。先由本級檢察院偵查部門提出申請技使用術偵查措施報告報請檢察長審核后報上級院偵查部門批準，上級偵查部門要經分管檢察長批準決定是否啟動技術偵查措施。上級批準機關應當要求執行單位三日內就技術偵查措施實施的情況作出說明，必要時可以派員監督。二是檢察機關外部監督。法院監督方面。庭前會議法官或審判法官應重點對技術偵查措施批準程序以及所獲取證據“三性”進行嚴格審查，發現程序違法或者有非法取證行為的應依法剝奪所獲取證據的證明力。律師監督方面。自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以依法查閱、摘抄、復制采取技術偵查措施收集的證據，以及批準采取技術偵查措施的法律決定文書。審查起訴階段及庭審階段，辯護律師對運用技術偵查措施所獲取的證據及其審批、實施過程有權提出自己意見，書面提出的應當附卷。人民檢察院對律師控告、舉報采用非法方法收集證據并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內容等材料或者線索的，應當受理并進行審查。

3.非法證據排除制度

《刑事訴訟法》規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”按照刑事訴訟法規定“不符合法定程序”與“可能影響司法公正”是聯言關系，照此推理，如果通過技術偵查措施所獲取的物證、書證不影響司法公正的，是否就可以不做補正與解釋，或者做出了補正與合理解釋就應當認定該證據的合法性？如果技術偵查措施在實施過程中出現違反法律程序的情況，其搜集的證據是否還具有證明力？比如在初查階段使用技術偵查措施獲取的證據材料是否具有合法性？另外，西方的“毒樹之果”理論在我國并未完全接受。目前刑事訴訟法規定的非法證據排除只限于言詞證據絕對排除與物證、書證附條件排除，但是對通過技術偵查措施獲取的其他證據，比如電子數據證據、物證等是否適用非法證據排除制度并未明文規定。筆者認為，立法應當應允技術偵查措施在初查階段的使用，（下轉第75頁）（上接第73頁）同時出于對技術偵查措施的嚴格要求，應明確規定凡是通過非法手段獲取的證據都必須排除，此處的非法包括程序法和實體法，程序包括初查在內的辦案階段，證據包括所有的證據種類。

4.責任與救濟制度

增加技術偵查人員的出庭責任制，對技術偵查措施獲取的證據，依法需要技術偵查人員出庭的，技術偵查人員應按《規則》第二百六十六條之規定出庭作證。對律師和相對人提出的違犯法律程序或侵權行為，有具體線索的，技術偵查措施實施機關應當在3日內核實并以書面形式予以回復，律師或者相對人不服的可以向技術偵查措施批準機關申訴。檢察機關發現技術偵查措施執行機關有非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。建立起對技術偵查措施啟動、審批階段相關負責人的責任追究制，對違法的責任人，允許律師或相對人提控告與訴訟。為保證相對人的知情權和充分行使辯護權，采用技術偵查措施進行偵查后，應當將有關情況通知當事人，使其知情。采取技術偵查措施獲取的證據材料允許律師復制、摘抄并可以作為對相對人從輕、減輕的證據使用。技術偵查措施違法使用給相對人造成損失的，應當給予其相應的國家賠償。

注釋：

①雖然現有法律規定技術偵查措施只能在立案之后才可使用，但筆者認為在比較特殊的情況下，在遵循更為嚴格的審批手續的前提下，應當允許在初查階段使用技術偵查措施，具體遵循何種審批手續、如何操作，在此本文不做具體的探討。

②我國刑事訴訟法規定技術偵查措施只能在立案之后才能使用，但是具體辦案過程中，使用技術偵查措施大多是在初查階段，該規定明顯與辦案實踐差距較大。

參考文獻：

[1]林維業：論偵查技術創新，廣東公安科技.2009年第3期，第1頁

[2]何家弘：“秘密偵查立法之我見”，《法學雜志》，第25卷（2004年第6期），2004年11月1日，第29頁

[3]邢文生、李潤華：《賦權與規制：職務犯罪偵查中技術偵查的路徑選擇》，來源于中國知網數據庫

作者簡介：

張建勇，男，漢族，寧波市北侖區人民檢察院檢委會專職委員，研究方向：檢察學，刑法學，刑事偵查學。

馬彪，男，漢族，法學碩士，寧波市北侖區人民檢察院反貪局助理檢察員，研究方向：刑事偵查學、刑法學。