淺析農村土地承包經營權抵押的制度

一、土地承包經營權抵押試點情況及存在問題分析

（一）土地承包經營權抵押：游走在規則的灰色地帶

貴州省湄潭縣在1988年首先進行了試點，主要辦法是設立土地金融公司向土地經營者發放土地使用權抵押貸款，后因信貸資金發放偏離農業領域，使得其涉農色彩褪去，試點也以公司嚴重虧損而失敗。[1]2006年、2007年，寧夏同心縣、平羅縣農村信用社開展土地承包經營權抵押貸款試點。兩處試點的共同之處是由農戶組成農戶土地經濟體（同心縣稱農戶土地協會、平羅縣稱土地信用合作社），由農戶將土地承包經營權歸入集體，再由集體與金融機構聯系發放貸款。[2]上述做法能夠施行的原因之一是有關部門的推動，金融機構基于特殊原因放寬了貸款的要求（比如同心縣是為了保障國際農業發展基金的貸款項目資金安全而進行的），嚴格上說這種形成農戶經濟體進行的土地承包經營權抵押依然沒有法律依據。此外，在抵押權實現方面困難的難題也依舊存在。福建三明市的做法是如果農戶不能按期還貸，所抵押的農村土地由金融機構接管，并進行尋租經營，直至還貸結束。[3]這是一種在現有法律體系下的折中處理辦法，只不過金融機構接管土地的依據何在，其對土地享有的權利類型如何，在法律上依然不能說明確清晰，而且金融機構尋租經營本身是否違背金融管理方面的規章政策也不無疑問，如我國《商業銀行法》第四十二條第二款就禁止金融機構自營不動產，金融機構接手的土地承包經營權很可能最后淪為閑置資產。綜上，土地承包經營權抵押目前游走于規則的灰色地帶，個別地區在特殊情況下，在政府、金融機構和農村集體的協力推動下可以運行，但一旦將之置于公共視角下審視，則問題頗多。

（二）對土地承包經營權抵押的評析

1.優勢

土地承包經營權具有價值大、受眾群體廣的特征，土地承包經營權抵押貸款的優勢在于，一是能有效拓展農戶融資渠道，解決長期困擾農村的資金需求旺盛和資金供給匱乏的矛盾，壓縮民間高利借貸空間，規范農村融資市場。二是促進土地使用權合理流轉，實現土地資源的流轉增值。流轉的過程是一個按照需求規律增進價值的過程，土地使用權的流轉將有利于資源的集約化發展，而將土地作為生產要素進行配置，也是資源高效利用的必然。

2.困境

（1）農戶自身的短板。我國長期的城鄉二元結構使得農村社會保障制度相對落后，農民賴以用以安家立命的財產十分有限，從自身利益出發考慮，往往也害怕不能及時清償債務而喪失土地使用權而失去生活保障。

（2）抵押權實現成本高。一方面，金融機構如果接受土地承包經營權抵押，一旦農戶無法清償到期債務，勢必要拍賣土地承包經營權，而現有法律的限制，使得能夠競買該土地承包經營權的群體較小—原則上土地承包經營權只能在同一集體經濟組織內部流轉—競價群體過小將會導致土地承包經營權實現時的價值貶損。另一方面，在農村土地評估市場尚不完備的情況下，評估費用過高，對農戶和金融機構而言也相當于攤高了抵押權實現成本。

3.對困境的反思：看現實如何解理論之困

（1）對于農戶自身短板問題而言，新近的調研數據顯示農民對正日益希望能夠以抵押的方式流轉土地承包經營權，[4]這可能是因為外出打工人員增加，很多農村土地實際處于閑置或半閑置狀態，農戶自身短板問題正隨著務工潮和城市化進程逐步得到解決。

（2）對抵押權實現成本高的問題而言，筆者認為這是制度發展過程中產生的問題，也應在制度的塑造過程中得到解決，而不應成為制約制度發展的因素（具體的解決方法和實現路徑見下文）。

二、土地承包經營權抵押的實現路徑

（一）實現路徑：走曲線救國道路

就目前法律和政策而言，土地承包經營權抵押無疑是一條死胡同，應轉變思路，用法律技術上的處理為土地承包經營權抵押開辟道路。法律和政策之所以禁止土地承包經營權抵押無非是擔心農民失去土地后成為社會不穩定因素。只要通過法律的技術性處理以保障農民從土地上可獲得的基本利益，就可以降低系統風險，為土地承包經營權抵押創造空間。所以，應著眼于保障農民可從土地上獲取的最低限度利益，手段上應盡可能維持土地用途不因抵押而變化。具體做法如下：

1.給抵押的土地承包經營權設定比例上限

有學者建議效仿美國的家園地豁免法，規定一定比例的承包地不得因無力還貸而被強制拍賣清償。[5]立法如此處理實質上排除了金融機構接受抵押的可能，如山東壽光市試點中就明確以土地使用權抵押借款的，原則上不能超過家庭承包土地總面積的70%。[6]寧夏同心縣的規定是農戶只能以其承包的十分之四的土地入股（前文已經述及寧夏同心縣試點方案是設立農戶土地經濟體），其余土地須留作自用，不得抵押。這種給抵押的土地承包經營權設定比例上限的技術性處理可以避免農民因無法償還貸款而全部失地的情況發生，等于是給農民在土地上的利益安上了最低限的安全閥，為農民提供的了基本的生存保障，可資借鑒。

2.規定抵押土地使用權的農民就抵押土地享有優先承租權并基于此設計經營權流轉制度

建議規定抵押農民對所抵押農地享有有限承租權，如果農民不能償還貸款而出現失去土地承包經營權的情況，可以通過租賃方式獲得耕種機會以保障其基本的生活需要。在此基礎上，更加精細的制度設計是構建回購制度，將土地承包經營權中的承包權和經營權的分離，將若干年限的經營權來抵押。制度設計上可以要求貸款農戶在申請貸款的同時，可自己找好承包土地流轉對象——即擬接受貸款農戶承包土地轉讓的農戶，并與其簽訂承包土地流轉協議，協議須載明在貸款農戶無力按合同要求償還貸款本息時，由擬接受承包土地的農戶即協議受讓農戶按合同償還貸款本息，協議受讓農戶償還貸款本息后獲得貸款農戶承包土地一定年限的經營權。年限屆滿后，該經營權自然回復到原貸款農戶手中，而且貸款農戶可以在與受讓農戶協商后提前回購或贖回。[7]優先承租權制度有利于因抵押而失地的農民的生活保障，而回購制度則保證了土地用途不因抵押而改變，甚至保留了土地承包經營權恢復原狀的可能。

3.土地承包經營權抵押變現時，積極促成集體經濟組織作為受讓方，轉外部關系為內部關系

建議由抵押人所在集體經濟組織作為受讓方，集體經濟組織歸還金融機構貸款后將抵押的土地承包經營權收回，將金融機構與農戶之間的外部關系轉變為集體經濟組織與農戶之間的內部關系，爭取債權債務在本集體經濟組織內部消化。金融機構可以獲得資金回收的保障，農戶則以其在本集體經濟組織所享有的長期的經濟利益作為償還集體經濟組織債務的保證。這樣的好處是可以繞開土地承包經營權非集體經濟組織成員不能流轉的法律障礙，促進抵押權實現。

三、規范化建議：現行法律框架下的配套制度建設

（一）構建科學、經濟的農地價格估價體系

目前常見的土地價格評估方法有：市場比較法、收益還原法和成本逼近法剩余法。[8]實踐中不論采用哪一種評估辦法，均需考慮農地價格評估的特殊之處即需特別注意兩個方面：一是農地價格評估結果的最低限應能保障農民的基本生活。這帶有一定結果導向，需要在評估過程中不能僅僅局限于土地的產出和土地的純收益，還應考慮土地的社會效益和當地的人地比例等社會因素。二是農地價格評估需要考慮評估成本，應盡可能采用較為經濟的評估方法，一定程度的犧牲精確性也應保證評估成本的低廉。

（二）完善農村社會保障制度，弱化土地的社會保障功能

土地承包經營權雖然被定性為用益物權，但土地現階段在我國不僅僅只是增進財富的生產要素，農民對土地的依賴很大程度上讓土地還具備社會保障功能，應加快建立覆蓋農村地區的具有一定程度保障功能養老保險制度，完善新型合作醫療制度，逐步弱化土地對農民的社會保障功能，以土地換社保的思維促進農民減少對土地的保障性依賴，促使土地真正成為可供抵押、便于融資、促進收益的用益物。

（三）構建符合我國國情的農業保險制度

解決土地承包經營權抵押過程中可能出現的評估成本高、抵押權實現困難等諸多問題，還可以從農業保險制度入手，將單個農戶所面臨的風險由社會化分擔方式消弭，在抵押制度之外再設計保險制度防范抵押權實現過程中的風險。立足我國國情，吸取國外農業保險的長處，確立政府主導的農業保險模式，[9]立法上要明確政府對農業補貼保險的補貼職責；明確政府在農業再保險中的地位（政府直接作為再保險人或者間接的通過國有公司充當再保險人）；明確政府機關的農業保險監管職責；明確農業保險的組織制度等。[10]

四、余論：土地承包經營權抵押的未來——制度建設與農村社會語境的契合

麗水農村金融改革試點正逐步深化，改革總體方案要求“在現有法律框架內創新構建多層次的所有權、用益物權、擔保物權的評估、交易、處置平臺，進一步拓寬農村抵押物范圍，有效破解農村‘貸款難，難貸款’的抵押物瓶頸困局”，在金融改革的大背景下，長期閑置的農村土地無疑將成為抵押物的重要備選，但在制度設計和實踐操作中，必須充分考慮農村特定的社會背景。比如本文在論及土地承包經營權抵押如何突破法律禁止性規定時的邏輯起點，就是農村鄉土社會具有有別于國家法的行為準則，再比如本文在土地承包經營權抵押的實現路徑一節中論及的促成集體經濟組織成為抵押物受讓方的思路，就必須基于有體系相對完善、經濟狀況相對良好的集體經濟組織的前提。可以說本文所持的觀點和建議如果沒有農村社會的特定背景必將淪為鏡花水月的空想。誠如學者的精辟論斷“農村土地承包經營權抵押制度是調整土地承包經營權抵押法律關系的行為規范，這就使得其無法成為脫離農村社會具體語境的制約而自給自足的法律制度……因此，土地承包經營權抵押制度的設計應考量農村社會的具體語境，吸收其合理成分，以期所構建的制度具有親和力，從而實現良好的實施效果。”[11]

參考文獻：

[1]劉楊.《我國農地融資實踐與法律思考—以農村土地承包經營權貸款為視角》，載《湘潮》2011年第2期。

[2]閆廣寧.《對同心縣農村信用社開展土地承包經營權抵押貸款情況的調查和思考》，載《西部金融》2008年第8期。劉貴珍：《推行農村土地承包經營權抵押貸款的建議》，載《青海金融》2009年第1期。

[3]中國人民銀行三明市中心支行課題組.《農村土地承包經營權流轉于抵押信貸的實踐與探索》，載《福建金融》2007年第2期。

[4]對湖南、湖北、河南、黑龍江、山西、四川、貴州、廣東、江蘇、山東等十省的調研表明，期盼抵押土地承包經營權的農民占13.62%。參見陳小君等《農地土地法律制度的現實考察和研究—中國十省調查報告書》，法律出版社2010年版，第17頁。

[5]李平.《承包經營權抵押風險有多大》，載《中國土地》2009年第7期。

[6]劉友成.《山東壽光土地承包經營權抵押貸款試點調查》，載《人民日報》。

[7]中國人民銀行邢臺市中心支行課題組.《關于農村土地承包經營權抵押貸款業務的研究》，載《華北金融》2009年第8期。

[8]市場比較法，指通過對具有替代關系的類似土地的交易價格進行修正，求得待估宗地價格；收益還原法，指將土地未來正常年純收益以一定的土地還原利率還原，以此估算待估土地價格，其財產的價值等于其未來收益的折現價值（價值上等于將這筆投資存入銀行每年獲得的利息量）；成本逼近法，指以開發土地所耗費的各項客觀費用之和為主要依據，再加上一定的利潤、利息、應繳納的稅金和土地增值收益來確定土地價格的辦法；剩余法，指預計開發完成后不動產正常交易價格的基礎上，扣除預計的正常開發成本及有關專業費用、利息、利潤和稅收等，以價格余額來估算待估土地價格的辦法。

[9]強調政府主導并非弱化市場作用，只是農業保險涉及國計民生，由政府來履行職責能夠為農業保險提供更為穩妥的保障，事實上，美、法、德、日等國家均采用政府主導模式。

[10]陳運來.《域外農業保險立法及其啟示》，載《法商研究》2010年第3期。

[11]郭繼.《土地承包經營權抵押的實踐困境與現實出路—基于法社會學的分析》，載《法商研究》2010年第5期。