淺談我國奸淫幼女犯罪

摘 要：《刑法》第236條沒有明確規定奸淫幼女犯罪需要行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女。因此，有人認為，我國刑法對奸淫幼女犯罪是嚴格責任，雙方自愿發生性關系，只要被奸淫對象的年齡不滿14周歲，行為人就構成強奸罪；有人則認為，根據主客觀相統一原則，雙方自愿發生性關系，只有行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲幼女的情況下，才能構成強奸罪。

關鍵詞：奸淫幼女；犯罪；強奸罪

奸淫幼女犯罪是一種很嚴重的性犯罪，由于我國刑法條文對其規定過于簡單，理論界對該種犯罪的犯罪構成及罪名問題以自己存在很大的爭議，本文將就這些問題進行探討，以期推進對奸淫幼女犯罪的理論研究并進而對指導司法實踐有所裨益。

一、對外國奸淫幼女犯罪立法的考察

1.關于奸淫幼女犯罪的罪名

性犯罪是一種嚴重侵害個人法益的犯罪，是對女性性自由的嚴重侵犯，而對有幼女這一弱勢群體的利益，由于他們身心發育不成熟，不能理解性行為的意義，不能正常行使性自由的自由權利，所以各國法律都給予特殊保護。各國法律對奸淫幼女犯罪確立了不盡相同的罪名。大致可分為以下三種：第一，獨立罪名、獨立罪狀式；第二，與強奸罪合并式；第三，與猥褻兒童罪合并式。

2.關于奸淫幼女犯罪的客觀方面

各國法律都規定，不管幼女是否“同意”發生性關系，行為人與幼女的性行為都是侵害其性自由的行為。不管行為人采取何種手段，都構成奸淫幼女罪。

3.關于奸淫幼女犯罪的主觀方面

奸淫幼女犯罪是否要求犯罪人“明知”被害人為幼女這一要件，大多數國家刑法沒有加以規定。瑞士刑法從側面做了規定，如果行為人已充分注意但仍未避免認識錯誤的，則不構成犯罪；反之，因未充分注意而未避免認識錯誤，則構成犯罪。而意大利刑法明文規定不要求行為人明知被害人為幼女作為犯罪構成要件。

二、對我國現行關于奸淫幼女犯罪立法及司法解釋的質疑

1.關于奸淫幼女犯罪的罪名

我國刑法第236條規定：“以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑，奸淫不滿14周歲的，以強奸論，從重處罰。”現行刑法將奸淫幼女規定在強奸罪法條中，關于罪名的司法解釋并未把奸淫幼女列為獨立的罪名。無疑值得磋商，因為強奸罪與奸淫幼女罪存在很大的差異：

（1）從犯罪客體特征上看。強奸罪的客體是婦女的性的權利，而奸淫幼女犯罪的客體是幼女的人身權利和身心健康。可見奸淫幼女犯罪和強奸罪兩者在犯罪客體方面存在很大差異。

（2）從犯罪侵害對象上看。強奸罪侵害的對象是婦女，即成年女性。而奸淫幼女罪中，侵害對象是不滿14周歲的幼女。其對象的特定性決定了其與強奸罪是存在差異的。

（3）從客觀行為上看。強奸罪必須要求在客觀方面采用暴力、脅迫或其他手段強行與婦女發生性關系的行為，行為人采用暴力、脅迫或其他手段是構成強奸罪的必要條件。而在奸淫幼女犯罪中，行為人明知對方是幼女的情況下，只要有奸淫行為，就已經具備了構成犯罪的充要條件，而并不要求行為人采用暴力、脅迫或其他手段為構成犯罪的必要條件。

2.關于奸淫幼女犯罪的客觀方面

2003年1月，最高人民法院發布了《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸問題的批復》的司法解釋，規定：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系不論幼女是否自愿，均應依刑法第236條第2款規定，以強奸罪論處；行為人確實不知對方是14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為犯罪。”據此，我們可將該解釋分為兩部分來對奸淫幼女犯罪客觀方面進行討論：

（1）行為人明知對方是14周歲以下幼女的情況下。此時，行為人在客觀方面不論采取何手段，行為人與幼女發生性關系均以強奸罪論處。

（2）行為人確實不知對方不滿14周歲情況下。此時又可分為三種情況：第一，在確實不知對方不滿14周歲情況下，行為人在客觀上也未采用暴力、脅迫或其他手段，而是雙方自愿發生性關系，且未造成嚴重后果，行為人不構成犯罪。第二，行為人確實不知對方不滿14周歲，雙方自愿發生性關系，但造成嚴重后果的，在這種情況下行為人是否構成奸淫幼女犯罪？如果構成，則是否存在客觀歸罪之嫌？第三，行為人確實不知對方不滿14周歲，但行為人客觀上采用了暴力、脅迫或其他手段與對方強行發生性關系的，此種情況是否構成犯罪、構成何罪？對此刑法未加以規定，本文將在第三部分加以論述。

3.關于奸淫幼女犯罪的主觀方面

我國刑法第236條第2款規定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸罪論處，從重處罰”由于法條并沒有規定行為人是否必須明知對方是幼女，故而對奸淫幼女行為定罪是否要求行為人明知是幼女理論界爭論已久。

三、對我國奸淫幼女犯罪立法及認定之建議

1.關于奸淫幼女犯罪的罪名

1997年12月16日，最高人民法關于執行《中華人民共和國刑法》明確罪名的規定中，明確規定了奸淫幼女罪，但后來取消了這一罪名。取消的主要原因在于刑法第17條第2款相對負刑事責任階段刑事責任的承擔有矛盾，即出現已滿14周歲不滿16周歲的人強奸婦女負刑事責任，而奸淫幼女不負刑事責任的不合理現象。但這一問題實際已解決。因法律上已肯定刑法第17條第2款規定的八種情況不是指具體罪名而是指行為，因此將奸淫幼女犯罪為獨立罪名不存在障礙。且如上所述，奸淫幼女罪與強奸罪存在很大差異，理應將其與強奸罪分立。

2.認定奸淫幼女犯罪成立的原則

對于學術界對司法解釋中“明知”的觀點，本文贊同折中說，即奸淫幼女的成立在主觀上要求行為人明知對方是幼女，但不要求“確知”對方是幼女，而是明知是對方是幼女、可能是幼女或應知對方是幼女，都可以奸淫幼女犯罪定罪。但有足夠證據證明行為人確實不知、也不可能知道是幼女的，不宜定罪。折中說堅持了認定犯罪過程中主客觀相統一原則，反對客觀歸罪。

3.對不同類型奸淫幼女行為的性質分析

（1）行為人在明知對方是不滿14周歲幼女時，只要有性行為即可按照奸淫幼女犯罪條款進行定罪量刑。

（2）行為人在不知、無法可知對方是幼女的情況下，雙方自愿發生性關系，情節顯著輕微危害不大的，行為人不構成犯罪。

（3）行為人在不知、無法可知對方是幼女的情況下，雙方自愿發生性關系，但給幼女造成嚴重后果時，不能認定奸淫幼女犯罪，如果符合其他犯罪構成的，可以按照其他罪名論罪處罰。

（4）行為人在不明知對方為與幼女時，或根本無法可知對方是幼女，以暴力、脅迫或其他手段奸淫幼女的，直接按強奸罪的條款論處。